Pendekatan Perbandingan Hukum

Pendekatan Perbandingan Hukum dengan

Sejarah Hukum dan Sosiologi Hukum

A. Pendahuluan

Pada hakekatnya perbandingan hukum adalah suatu metode penelitian dan bukan hanya suatu cabang ilmu hukum dengan mempergunakan metode membanding-bandingkan hukum yang satu dengan hukum yang lain.

Sebagai metode penelitian perbandingan hukum dapat dipergunakan pada semua bidang hukum baik hukum privat, hukum publik, hukum tata negara dan lain sebagainya.

Perbandingan hukum dipakai di segala bidang hukum untuk memperluas pengetahuan kita tentang hukum.

Perbandingan hukum tidak saja bertujuan untuk mengetahui perbedaan dan persamaannya, tetapi jauh dari itu adalah untuk mengetahui sebab-sebab dan faktor-faktor yang mempengaruhi persamaan dan perbedaan daripada sistem-sistem hukum yang diperbandingan tersebut sehingga kita dapat memberikan analisa banding, yang berguna dalam pembentukkan hukum nasional dan secara internasional kita dapat menghargai pandangan hidup bangsa lain termasuk hukumnya (sehingga dapat tercipta hubungan antar bangsa yang harmonis dan toleran guna mencapai perdamaian dunia)

Diantara pedekatan yang digunakan dalam proses perbandingan hukum antara lain membandingkan hukum dilihat dari sudut pandang sejarah hukum dan sosiologi hukum, yang menjadi perbahasan dalam makalah kami ini.

B. Pendekatan Sejarah Hukum

Sejarah hukum adalah salah satu bidang studi hukum, yang mempelajari perkembangan dan asal-usul sistem hukum dalam suatu masyarakat tertentu, dan memperbandingkan antara hukum yang berbeda karena dibatasi perbedaan waktu[1].

Sejarah hukum dengan perbandingan hukum merupakan dua hal yang berhubungan erat. Bahkan menurut Prof. John Gilisen dan Prof. Frits Gorle perbandingan hukum merupakan cara pandang yuris terhadap hukum dengan menempatkannya pada dimensi ruang sedang sejarah hukum adalah cara pandang yang menempatkan hukum pada dimensi waktu[2].

Senada dengan kedua ahli hukum dari Belgia diatas, pada abad 19 Joseph Kohler telah berpendapat bahwa istilah sejarah hukum sama dengan perbandingan ilmu hukum, disamping itu Sir Pollack menganggap tidak ada perbedaan antara historical jurisprudence dan comparative jurisprudence.[3]

Sejarah hukum berusaha mengenali dan memahami secara sistematis proses-proses terbentuknya hukum, faktor-faktor yang menyebabkan dan sebagainya serta memberikan tambahan pengetahuan yang berharga untuk memahami fenomena hukum dalam masyarakat.

Berikut ini contoh proses perbandingan hukum dengan menggunakan pendekatan sejarah hukum :

§ Membandingkan hukum -yang sifat dan coraknya sama- pada masa lampau dengan hukum pada masa sekarang, misalnya lembaga hukum ”milik” dari hukum Inggris pada masa sekarang dibandingkan dengan lembaga hukum ”milik” pada masa pertengahan dan pada zaman kuno.[4]

§ Pengaturan hak milik tanah di Indonesia dalam kurun waktu yang berlainan mengakibatkan pengaturan-pengaturan yang berbeda, diuraikan berikut ini :

- Sebelum kedatangan Belanda, hak milik di Indonesia diatur dalam hukum adat.

- Selama penjajahan Belanda, hak milik di Indonesia diatur dalam Agrarise Wetgeving.

- Setelah Indonesia merdeka, hak milik diatur dalam UUPA ( Undang-Undang Pokok Agraria).[5]

§ Amerika Serikat walaupun sistem hukumnya Anglo Saxon yang indentik dengan saudara tuanya Inggris bila kita melakukan analisa perbandingan terhadap hukum tata negara keduanya terdapat perbedaan signifikan bahwa Inggris monarki dan Amerika Serikat menganut demokrasi liberal, hal ini dilandasi sejarah bahwa kemerdekaan Amerika Serikat didorong semangat untuk bebas/liberal dari koloni Inggris. Pada akhirnya sejarah tersebut yang menwarnai semangat liberalisme dan anti feodalisme di Amerika sehingga mereka sangat mengangungkan demokrasi liberal sampai saat ini.

§ Sistem pemerintahan negara-negara Anglo Saxon tidak identik dengan saudara tuanya Inggris, misalnya Amerika Serikat tidak mengenal adanya Perdana Menteri, sedangkan India serupa dengan Inggris mengenal adanya Perdana Menteri dalam hukum tata negaranya, bila dirunut sejarahnya mengapa Inggris memiliki Perdana Menteri bahwa terdapat hubungan dengan fakta bahwa George I (1714-1724), raja Inggris pertama dari wangsa Hannover, tidak mampu berbahasa Inggris, sehingga pemerintah tidak lagi seperti sebelumnya, yang dapat berunding dibawah pimpinan raja sebagai ketuanya.[6] Sehingga mulai saat itu Inggris memiliki Perdana Menteri dan diadaptasi oleh India akan tetapi Amerika Serikat karena sejarah pula tidak mengadaptasinya kedalam sistem tata negaranya.

§ Kaidah-kaidah hukum juga mengalami perbedaan dari waktu-kewaktu. Misalnya hukum Romawi (yang menjadi akar hukum Belanda dan turun menjadi hukum positif Indonesia) menganut bahwa orang Romawi perempuan yang menikah cum manu sepenuhnya berada dalam kekuasaan dari pater familitas, sedangkan sejak undang-undang tanggal 30 april 1958 KUH Perdata kita dalam pasal 212 menetapkan bahwa pekawinan tidak merubah kecakapan melakukan perbuatan hukum dari para pihak, sehingga perempuan yang sudah menikah misalnya dapat menjalankan profesi secara mandiri dan mengurus kekayaan sendiri. Dari kasus ini terlihat bahwa walaupun sejarah hukum positif Indonesia berakar pada Romawi karena perbedaan waktu mengalami perubahan.[7]

C. Pendekatan Sosiologi Hukum

Sosiologi hukum adalah suatu suatu cabang ilmu pengetahuan yang secara empiris dan analisis mempelajari hubungan timbal-balik antara hukum sebagai gejala sosial dengan gejala sosial lainnya.[8]

Pendekatan sosiologi hukum menurut Prof. Dr. Soerjono Soekanto, SH, MA sangat penting dalam proses perbandingan hukum untuk dapat mengetahui apakah terdapat konsep-konsep hukum yang universal, dan apakah perbedaan-perbedaan yang ada merupakan suatu penyimpangan dari konsep-konsep yang universal, oleh karena kebutuhan masyarakat memang menghendakinya.

Penelitian perbandingan ini tidak perlu dilakukan dengan cara membanding-bandingkan beberapa masyarakat yang berbeda, akan tetapi dapat pula diadakan penelitian terhadap sistem-sistem hukum yang berlaku dalam satu masyarakat yang terdiri dari perbagai sistem sosial dengan masing-masing hukumnya, misal di Indonesia dapat dilakukan penelitian perbandingan terhadap sistem-sistem hukum yang berlaku diberbagai daerah dan didukung oleh suku-suku bangsa yang berlainan.[9]

Berikut ini contoh proses perbandingan hukum dengan menggunakan pendekatan sosiologi hukum :

§ Perbandingan hukum dengan pendekatan sosilogis dapat menemukan sekalipun sumber hukum yang digunakan oleh berbagai sistem hukum itu sama, namun penerapannya pada satu sistem hukum dapat berbeda dengan sistem lainnya. Misalnya :

- Penerapan kaidah hukum Islam yang sama-sama bersumber dari al- Qur’an yang diterapkan di Saudi Arabia berbeda dengan yang diterapkan di Mesir, Irak dan sebagainya. Penerapan hukum Belanda di negeri Belanda sendiri berbeda dengan di Suriname, Afrika selatan, Srilangka dan di Indonesia.

Dengan mempergunakan pendekatan sosiologis dalam perbandingan hukum dapat diketahui sebab-sebab timbulnya perbedaan yaitu latar belakang sosial budayanya yang berbeda-beda meskipun sumber hukumnya sama.[10]

§ Sistem hukum di Afrika dibandingkan dengan sitem hukum di Indonesia. Ternyata sistem hukum di Afrika berlainan dengan sistem hukum di Indonesia, kebudayaan dan pola politiknya. Jadi perbedaan kebudayaan dan cara hidup bangsa mengakibatkan sistem hukum yang berbeda.[11]

§ Penerapan hukum Anglo Saxon di Inggris sendiri juga jauh berbeda dengan di Amerika Serikat, India, Malaysia atau Australia dikarenakan keadaan masyarakatnya yang berbeda-beda.

Dalam menyelidiki/meneliti persamaan-persamaan dan perbedaan-perbedaan, ditemukan bahwa sebab-sebab adanya persamaan maupun perbedaan antara sistem hukum sangat dipengaruhi oleh faktor-faktor sosiologis, sejarah dan filosofi. Berikut ini kami kutipkan pendapat Prof. Dr Sardjono, SH [12]:

Sebab-sebab adanya persaman-persamaan

- Adanya persamaan dalam pola politik dan/atau pola kebudayaan di negara- negara yang bersangkutan.

- Adanya pertukaran atau pengoperan kebudayaan antara bangsa yang satu dengan bangsa yang lain.

- Terjadinya penyusupan (infiltrasi).

- Adanya kebutuhan masyarakat yang bersifat universal.

Sebab-sebab adanya perbedaan-perbedaan

- Keadaan tanah dan iklim di negara-negara bersangkutan.

- Pertumbuhan dan perkembangan yang berbeda dari dua bangsa atau lebih yang disebabkan terjadinya peperangan, revolusi atau berdasarkan perjanjian dengan suatu negara asing.

- Adanya pengaruh dari orang-orang tertentu.

- Keadaan sosial dan ekonomi dari negara-negara yang bersangkutan.

- Karena perbedaan agama.

- Karena perbedaan pola politik dan/atau pola kebudayaan dari bangsa-bangsa yang bersangkutan.

Karena hal-hal itulah maka sistem-sistem hukum yang berlaku di berbagai negara didunia memperlihatkan perbedaan, meskipun didalam semua perbedaan itu tampak pula unsur persamaannya.

Dengan adanya perbedaan-perbedaan tersebut, supaya suatu sistem tertentu lebih mudah dimengerti, diperlukan perbandingan hukum oleh karena dengan dengan membanding-bandingan hukum, kita juga akan menemukan perbedaan juga persamaan



[1] R. Soeroso, Pengantar Ilmu Hukum, (Jakarta : Sinar Grafika, 2004), h 323

[2] John Gilisen , Frits Gorle, Sejarah Hukum Suatu pengantar, (Bandung: Refika Aditama, 2005), h3

[3] R. Soeroso, Perbandingan HukumPerdata, (Jakarta : Sinar Grafika, 2003), h 3

[4] Op.Cit, Pengantar Ilmu Hukum, h 327

[5] Ibid, h 332

[6] Ibid, Sejarah Hukum Suatu pengantar, x-xi

[7] Ibid, , x

[8] Soerjono Soekanto, Pokok-Pokok Sosiologi Hukum, (Jakarta: Rajawali Pres, 2004), h 25

[9] Ibid, h 14

[10] Op.Cit, Pengantar Ilmu Hukum, h 332

[11] Ibid, h 327

[12]Lop.Cit, Pokok-Pokok Sosiologi Hukum, h 12-14

Teori Pembuktian Dan Alat-Alat Bukti


Teori Pembuktian Dan Alat-Alat Bukti

Dalam Hukum Acara Perdata

A. Teori Pembuktian

  1. Pendahuluan

Pokok bahasan mengenai pembuktian mengundang perbedaan pendapat diantara ahli hukum dalam mengklasifikasikannya apakah termasuk kedalam hukum perdata atau hukum acara perdata.

Prof. Subekti, S.H. mantan ketua MA dan guru besar hukum perdata pada Universitas Indonesia berpendapat bahwa sebenarnya soal pembuktian ini lebih tepat diklasifikasikan sebagai hukum acara perdata (procesrecht) dan tidak pada tempatnya di masukkan dalam B.W., yang pada asasnya hanya mengatur hal-hal yang termasuk hukum materil.[1]

Akan tetapi memang ada suatu pendapat, bahwa hukum acara itu dapat dibagi lagi dalam hukum acara materil dan hukum acara formil. Peraturan tentang alat-alat pembuktian, termasuk dalam pembagian yang pertama (hukum acara perdata), yang dapat juga dimasukkan kedalam kitab undang-undang tentang hukum perdata materil. Pendapat ini rupanya yang dianut oleh pembuat undang-undang pada waktu B.W. dilahirkan. Untuk bangsa Indonesia perihal pembuktian ini telah dimasukkan dalam H.I.R., yang memuat hukum acara yang berlaku di Pengadilan Negeri.[2]

Hukum positif tentang pembuktian (pokok bahasan makalah ini) yang berlaku saat ini di RI terserak dalam HIR dan Rbg baik yang materiil maupun yang formil. Serta dalam BW buku IV yang isinya hanya hukum pembuktian materiil.

  1. Pengertian Pembuktian/membuktikan

”Membuktikan” menurut Prof. Dr. Sudikno Mertokusumo, S.H., guru besar FH-UGM mengandung beberapa pengertian:[3]

a) Membuktikan dalam arti logis atau ilmiah

Membuktikan berarti memberikan kepastian mutlak, karena berlaku bagi setiap orang dan tidak memungkinkan adanya bukti lawan.

b) Membuktikan dalam arti konvensionil

Membuktikan berarti memberikan kepastian yang nisbi/relatif sifatnya yang mempunyai tingkatan-tingkatan:

- kepastian yang didasarkan atas perasaan belaka/bersifat instuitif (conviction intime)

- kepastian yang didasarkan atas pertimbangan akal (conviction raisonnee)

c) Membuktikan dalam hukum acara mempunyai arti yuridis

Didalam ilmu hukum tidak dimungkinkan adanya pembuktian yang logis dan mutlak yang berlaku bagi setiap orang serta menutup segala kemungkinan adanya bukti lawan.

Akan tetapi merupakan pembuktian konvensionil yang bersifat khusus. Pembuktian dalam arti yuridis ini hanya berlaku bagi pihak-pihak yang beperkara atau yang memperoleh hak dari mereka. Dengan demikian pembuktian dalam arti yuridis tidak menuju kepada kebenaran mutlak.

Ada kemungkinan bahwa pengakuan, kesaksian atau surat-surat itu tidak benar atau palsu atau dipalsukan. Maka hal ini dimungkinkan adanya bukti lawan.

Pembuktian secara yuridis tidak lain adalah pembuktian ”historis” yang mencoba menetapkan apa yang telah terjadi secara konkreto. Baik pembuktian yang yuridis maupun yang ilmiah, maka membuktikan pada hakekatnya berarti mempertimbangkan secara logis mengapa peristiwa-peristiwa tertentu dianggap benar.

Membuktikan dalam arti yuridis tidak lain berarti memberikan dasar-dasar yang cukup kepada hakim yang memeriksa perkara yang bersangkutan guna memberikan kepastian tentang kebenaran peristiwa yang diajukan.

Berbeda dengan azas yang terdapat pada hukum acara pidana, dimana seseorang tidak boleh dipersalahkan telah melakukan tindak pidana, kecuali apabila berdasarkan buki-bukti yang sah hakim memperoleh keyakinan tentang kesalahan terdakwa, dalam hukum acara perdata untuk memenangkan seseorang, tidak perlu adanya keyakinan hakim. Yang penting adalah adanya alat-alat bukti yang sah, dan berdasarkan alat-alat bukti tersebut hakim akan mengambil keputusan tentang siapa yang menang dan siapa yang kalah. Dengan perkataan lain, dalam hukum acara perdata, cukup dengan kebenaran formil saja.[4]

  1. Prinsip-Prinsip Pembuktian

Dalam suatu proses perdata, salah satu tugas hakim adalah untuk menyelidiki apakah suatu hubungan hukum yang menjadi dasar gugatan benar-benar ada atau tidak. Adanya hubungan hukum inilah yang harus terbukti apabila penggugat mengiginkan kemenangan dalam suatu perkara. Apabila penggugat tidak berhasil membuktikan dalil-dalilnya yang menjadi dasar gugatannya, maka gugatannya akan ditolak, sedangkan apabila berhasil, maka gugatannya akan dikabulkan.[5]

Tidak semua dalil yang menjadi dasar gugatan harus dibuktikan kebenarannya, untuk dalil-dalil yang tidak disangkal, apabila diakui sepenuhnya oleh pihak lawan, maka tidak perlu dibuktikan lagi.[6]

Beberapa hal/keadaan yang tidak harus dibuktikan antara lain :[7]

- hal-hal/keadaan-keadaan yang telah diakui

- hal-hal/keadaan-keadaan yang tidak disangkal

- hal-hal/keadaan-keadaan yang telah diketahui oleh khalayak ramai (notoire feiten/fakta notoir). Atau hal-hal yang secara kebetulan telah diketahui sendiri oleh hakim.[8] Merupakan fakta notoir, bahwa pada hari Minggu semua kantor pemerintah tutup, dan bahwa harga tanah di jakarta lebih mahal dari di desa.

Dalam soal pembuktian tidak selalu pihak penggugat saja yang harus membuktikan dalilnya. Hakim yang memeriksa perkara itu yang akan menentukan siapa diantara pihak-pihak yang berperkara yang akan diwajibkan memberikan bukti, apakah pihak penggugat atau sebaliknya pihak tergugat. Secara ringkas disimpulkan bahwa hakim sendiri yang menentukan pihak yang mana yang akan memikul beban pembuktian. Didalam soal menjatuhkan beban pembuktian, hakim harus bertindak arif dan bijaksana, serta tidak boleh berat sebelah. Semua peristiwa dan keadaan yang konkrit harus diperhatikan dengan seksama olehnya.[9]

Sebagai pedoman, dijelaskan oleh pasal 1865 BW[10], bahwa:

Barang siapa mengajukan peristiwa-peristiwa atas mana dia mendasarkan suatu hak, diwajibkan membuktikan peristiwa-pristiwa itu; sebaliknya barang siapa mengajukan peristiwa-peristiwa guna pembantahan hak orang lain, diwajibkan juga membuktikan peristiwa-peristiwa itu”

4. Teori-Teori Tentang Penilaian Pembuktian

Sekalipun untuk peristiwa yang disengketakan itu telah diajukan pembuktian, namun pembuktian itu masih harus dinilai.

Berhubung dengan menilai pembuktian, hakim dapat bertindak bebas [contoh: hakim tidak wajib mempercayai satu orang saksi saja, yang berarti hakim bebas menilai kesaksiannya (ps. 1782 HIR, 309 Rbg, 1908 BW)] atau diikat oleh undang-undang [contoh: terhadap akta yang merupakan alat bukti tertulis, hakim terikat dalam penilaiannya (ps. 165 HIR, 285 Rbg, 1870 BW)].

Terdapat 3 (tiga) teori yang menjelaskan tentang sampai berapa jauhkah hukum positif dapat mengikat hakim atau para pihak dalam pembuktian peristiwa didalam sidang, yaitu :[11]

a) Teori Pembuktian Bebas

Teori ini tidak menghendaki adanya ketentuan-ketentuan yang mengikat hakim, sehingga penilaian pembuktian seberapa dapat diserahkan kepada hakim. Teori ini dikehendaki jumhur/pendapat umum karena akan memberikan kelonggaran wewenang kepada hakim dalam mencari kebenaran.

b) Teori Pembuktian Negatif

Teori ini hanya menghendaki ketentuan-ketentuan yang mengatur larangan-larangan kepada hakim untuk melakukan sesuatu yang berhubungan dengan pembuktian. Jadi hakim disini dilarang dengan pengecualian (ps. 169 HIR, 306 Rbg, 1905 BW)

c) Teori Pembuktian Positif

Disamping adanya larangan, teori ini menghendaki adanya perintah kepada hakim. Disini hakim diwajibkan, tetapi dengan syarat (ps. 165 HIR, 285 Rbg, 1870 BW).

5. Teori-Teori Tentang Beban Pembuktian

Seperti telah diuraikan sekilas diatas (dalam sub judul prinsip-prinsip pembuktian), maka pembuktian dilakukan oleh para pihak bukan oleh hakim. Hakimlah yang memerintahkan kepada para pihak untuk mengajukan alat-alat buktinya.

Dalam ilmu pengetahuan terdapat beberapa teori tentang beban pembuktian yang menjadi pedoman bagi hakim, antara lain:[12]

a) Teori pembuktian yang bersifat menguatkan belaka (bloot affirmatief)

Menurut teori ini siapa yang mengemukakan sesuatu harus membuktikannya dan bukan yang mengingkari atau yang menyangkalnya. Teori ini telah ditinggalkan.

b) Teori hukum subyektif

Menurut teori ini suatu proses perdata itu selalu merupakan pelaksanaan hukum subyektif atau bertujuan mempertahankan hukum subyektif, dan siapa yang mengemukakan atau mempunyai suatu hak harus membuktikannya.

c) Teori hukum obyektif

Menurut teori ini, mengajukan gugatan hak atau gugatan berarti bahwa penggugat minta kepada hakim agar hakim menerapkan ketentuan-ketentuan hukum obyektif terhadap pristiwa yang diajukan. Oleh karena itu penggugat harus membuktikan kebenaran daripada peristiwa yang diajukan dan kemudian mencari hukum obyektifnya untuk diterapkan pada peristiwa itu.

d) Teori hukum publik

Menurut teori ini maka mencari kebenaran suatu pristiwa dalam peradilan merupakan kepentingan publik. Oleh karena itu hakim harus diberi wewenang yang lebih besar untuk mencari kebenaran. Disamping itu para pihak ada kewajiban yang sifatnya hukum publik, untuk membuktikan dengan segala macam alat bukti. Kewajiban ini harus disertai sanksi pidana.

e) Teori hukum acara

Asas audi et alteram partem atau juga asas kedudukkan prosesuil yang sama daripada para pihak dimuka hakim merupakan asas pembagian beban pembuktian menurut teori ini.

Hakim harus membagi beban pembuktian berdasarkan kesamaan kedudukkan para pihak, sehingga kemungkinan menang antara para pihak adalah sama.

B. Alat-Alat Bukti

Menurut undang-undang, ada 5 (lima) macam alat pembuktian yang sah, yaitu[13] :

1. Surat-surat

2. Kesaksian

3. persangkaan

4. Pengakuan

5. Sumpah

Berikut ini akan kami uraikan secara ringkas tentang alat-alat bukti tersebut;

  1. Surat-Surat[14]

Menurut undang-undang, surat-surat dapat dibagi dalam surat-surat akte dan surat-surat lain. Surat akte ialah suatu tulisan yang semata-mata dibuat untuk membuktikan sesuatu hal atau peristiwa, karenanya suatu akte harus selalu ditandatangani.

Surat-surat akte dapat dibagi lagi atas akte resmi (authentiek) dan surat-surat akte di bawah tangan (onderhands).

Suatu akte resmi (authentiek) ialah suatu akte yang dibuat oleh atau dihadapan seorang pejabat umum yang menurut undang-undang ditugaskan untuk membuat surat-surat akte tesebut. Pejabat umum yang dimaksud adalah notaris, hakim, jurusita pada suatu pengadilan, Pegawai Pencatatan Sipil (Ambtenaar Burgelijke Stand), dsb.

Menurut undang-undang suatu akte resmi (authentiek) mempunyai suatu kekuatan pembuktian sempurna (volledig bewijs), artinya apabila suatu pihak mengajukan suatu akte resmi, hakim harus menerimanya dan menganggap apa yang dituliskan didalam akte itu, sungguh-sungguh telah terjadi, sehingga hakim tidak boleh memerintahkan penambahan pembuktian lagi.

Suatu akte di bawah tangan (onderhands) ialah tiap akte yang tidak dibuat oleh atau dengan perantara seorang pejabat umum. Misalnya, surat perjanjian jual-beli atau sewa menyewa yang dibuat sendiri dan ditandatangani sendiri oleh kedua belah pihak yang mengadakan perjanjian itu. Jika pihak yang menandatangani surat perjanjian itu mengakui atau tidak menyangkal tandatangannya, yang berarti ia mengakui atau tidak menyangkal kebenaran apa yang tertulis dalam surat perjanjian itu, maka akte dibawah tangan tersebut memperoleh suatu kekuatan pembuktian yang sama dengan suatu akte resmi.

Akan tetapi jika tanda tangan itu disangkal, maka pihak yang mengajukan surat perjanjian tersebut diwajibkan untuk membuktikan kebenaran penandatanganan atau isi akte tersebut. Ini adalah suatu hal yang sebaliknya dari apa yang berlaku terhadap suatu akte resmi. Barang siapa menyangkal tanda tangannya pada suatu akte resmi, diwajibkan membuktikan bahwa tanda tangan itu palsu, dengan kata lain, pejabat umum (notaris) yang membuat akte tersebut telah melakukan pemalsuan surat.

Berbagai tulisan-tulisan lain, artinya tulisan yang bukan akte seperti surat, faktur, catatan yang dibuat oleh suatu pihak, dsb. Yang kekuatan pembuktiannya diserahkan kepada pertimbangan hakim, hakim leluasa untuk mempercayai atau tidak mempercayai kebenarannya.

  1. Kesaksian[15]

Sesudah pembuktian dengan tulisan, pembuktian dengan kesaksian merupakan cara pembuktian yang terpenting dalam perkara yang sedang diperiksa didepan hakim.

Suatu kesaksian, harus mengenai peristiwa-peristiwa yang dilihat dengan mata sendiri atau yang dialami sendiri oleh seorang saksi. Jadi tidak boleh saksi itu hanya mendengar saja tentang adanya peristiwa dari orang lain.

Selanjutnya tidak boleh pula keterangan saksi itu merupakan kesimpulan-kesimpulan yang ditariknya dari peristiwa yang dilihat atau dialaminya, karena hakimlah yang berhak menarik kesimpulan-kesimpulan itu.

Kesaksian bukanlah suatu alat pembuktian yang sempurna dan mengikat hakim, tetapi terserah pada hakim untuk menerimanya atau tidak. Artinya, hakim leluasa untuk mempercayai atau tidak mempercayai keterangan seorang saksi.

Seorang saksi yang sangat rapat hubungan kekeluargaan dengan pihak yang berperkara, dapat ditolak oleh pihak lawan, sedangkan saksi itu sendiri dapat meminta dibebaskan dari kewajibannya untuk memberikan kesaksian.

Selanjutnya, undang-undang menetapkan bahwa keterangan satu saksi tidak cukup. Artinya, hakim tidak boleh mendasarkan putusan tentang kalah menangnya suatu pihak atas keterangannya satu saksi saja. Jadi kesaksian itu selalu harus ditambah dengan suatu alat pembuktian lain.

  1. Persangkaan[16]

Persangkan ialah suatu kesimpulan yang diambil dari suatu peristiwa yang sudah terang dan nyata. Dari peristiwa yang terang dan nyata ini ditarik kesimpulan bahwa suatu peristiwa lain yang dibuktikan juga telah terjadi.

Dalam pembuktian, ada dua macam persangkaan, ada persangkaan yang ditetapkan oleh undang-undang sendiri (watterlijk vermoeden) dan persangkaan yang ditetapkan oleh hakim (rechtelijk vermoeden).

Persangkaan yang ditetapkan oleh undang-undang (watterlijk vermoeden), pada hakekatnya merupakan suatu pembebasan dari kewajiban membuktikan suatu hal untuk keuntungan salah satu pihak yang berperkara. Misalnya, adanya tiga kwitansi pembayaran sewa rumah yang berturut-turut. Menurut UU menimbulkan suatu persangkaan, bahwa uang sewa untuk waktu yang sebelumnya juga telah dibayar olehnya.

Persangkaan yang ditetapkan oleh hakim (rechtelijk vermoeden), terdapat pada pemeriksaan suatu perkara dimana tidak terdapat saksi-saksi yang dengan mata kepalanya sendiri telah melihat peristiwa itu. Misalnya, dalam suatu perkara dimana seorang suami mendakwa istrinya berbuat zina dengan lelaki lain. Hal ini tentunya sangat sukar memperoleh saksi-saksi yang melihat dengan mata kepalanya sendiri perbuatan zina itu. Akan tetapi, jika ada saksi-saksi yang melihat si istri itu menginap dalan satu kamar dengan seorang lelaki sedangkan didalam kamar tersebut hanya ada satu buah tempat tidur saja, maka dari keterangan saksi-saksi itu hakim dapat menetapkan suatu persangkaan bahwa kedua orang itu sudah melakukan perbuatan zina. Dan memang dalam perbuatan zina itu lazimnya hanya dapat dibuktikan dengan persangkaan.

  1. Pengakuan[17]

Sebenarnya pengakuan bukan suatu alat pembuktian, karena jika suatu pihak mengakui sesuatu hal, maka pihak lawan dibebaskan untuk membuktikan hak tersebut, sehingga tidak dapat dikatakan pihak lawan ini telah membuktikan hal tersebut. Sebab pemeriksaan didepan hakim belum sampai pada tingkat pembuktian.

Menurut undang-undang, suatu pengakuan di depan hakim, merupakan suatu pembuktian yang sempurna tentang kebenaran hal atau peristiwa yang diakui. Ini berarti, hakim terpaksa untuk menerima dan menganggap, suatu peristiwa yang telah diakui memang benar-benar telah terjadi, meskipun sebetulnya ia sendiri tidak percaya bahwa peristiwa itu sungguh-sungguh telah terjadi.

Adakalanya, seorang tergugat dalam suatu perkara perdata mengakui suatu peristiwa yang diajukan oleh penggugat, tetapi sebagai pembelaan mengajukan suatu peristiwa lain yang menghapuskan dasar tuntutan. Misalnya, ia mengakui adanya perjanjian jual beli, tetapi mengajukan bahwa ia sudah membayar harganya barang yang telah ia terima dari penggugat. Menurut UU suatu pengakuan yang demikian, oleh hakim tidak boleh dipecah-pecah hingga merugian kedudukkan pihak tergugat didalam proses yang telah berlangsung itu. Dengan kata lain, suatu pengakuan yang disertai suatu peristiwa pembebasan oleh UU tidak dianggap sebagai suatu pengakuan (onplitsbare bekentenis). Jadi dalam praktek, si penjual barang masih harus membuktikan adanya perjanjian jual beli dan terjadinya penyerahan barang yang telah dibelinya itu pada si pembeli.

Perlu diterangkan, bahwa dalam suatu hal UU melarang dipakai pengakuan sebagai alat pembuktian dalam suatu proses, yaitu dalam suatu perkara yang diajukan oleh seorang istri terhadap suaminya untuk mendapatkan pemisahan kekayaan.

  1. Sumpah[18]

Menurut UU ada dua macam bentuk sumpah, yaitu sumpah yang ”menentukan” (decissoire eed) dan ”tambahan” (supletoir eed).

Sumpah yang ”menentukan” (decissoire eed) adalah sumpah yang diperintahkan oleh salah satu pihak yang berperkara kepada pihak lawan dengan maksud untuk mengakhiri perkara yang sedang diperiksa oleh hakim. Jika pihak lawan mengangkat sumpah yang perumusannya disusun sendiri oleh pihak yang memerintahkan pengangkatan sumpah itu, ia akan dimenangkan, sebaliknya, jika ia tidak berani dan menolak pengangkatan sumpah itu, ia akan dikalahkan. Pihak yang diperintahkan mengangkat sumpah, mempunyai hak untuk ”mengembalikan” perintah itu, artinya meminta kepada pihak lawannya sendiri mengangkat sumpah itu. Tentu saja perumusan sumpah yang dikembalikan itu sebaliknya dari perumusan semula. Misalnya, jika rumusan yang semula berbunyi : ”Saya bersumpah bahwa sungguh-sungguh Saya telah menyerahkan barang” perumusan sumpah yang dikembalikan akan berbunyi ”Saya bersumpah bahwa sungguh-sungguh Saya tidak menerima barang”. Jika sumpah dikembalikan, maka pihak yang semula memerintahkan pengangkatan sumpah itu, akan dimenangkan oleh hakim apabila ia mengangkat sumpah itu. Sebaliknya ia akan dikalahkan apabila dia menolak pengangkatan sumpah itu.

Jika suatu pihak yang berperkara hendak memerintahkan pengangkatan suatu sumpah yang menentukan, hakim harus mempertimbangkan dahulu apakah ia dapat mengizinkan perintah mengangkat sumpah itu. Untuk itu hakim memeriksa apakah hal yang disebutkan dalam perumusan sumpah itu sungguh-sungguh mengenai suatu perbuatan yang telah dilakukan sendiri oleh pihak yang mengangkat sumpah atau suatu peristiwa yang telah dilihat sendiri oleh pihak itu. Selanjutnya harus dipertimbangkan apakah sungguh-sungguh dengan terbuktinya hal yang disumpahkan itu nanti perselisihan antara kedua pihak yang berperkara itu dapat diakhiri, sehingga dapat dikatakan bahwa sumpah itu sungguh-sungguh ”menentukan” jalannya perkara.

Suatu sumpah tambahan, adalah suatu sumpah yang diperintahkan oleh hakim pada salah satu pihak yang beperkara apabila hakim itu barpendapat bahwa didalam suatu perkara sudah terdapat suatu ”permulaan pembuktian”, yang perlu ditambah dengan penyumpahan, karena dipandang kurang memuaskan untuk menjatuhkan putusan atas dasar bukti-bukti yang terdapat itu. Hakim, leluasa apakah ia akan memerintahkan suatu sumpah tambahan atau tidak dan apakah suatu hal sudah merupakan permulaan pembuktian.

Pihak yang mendapat perintah untuk mengangkat suatu sumpah tambahan, hanya dapat mengangkat atau menolak sumpah itu. Tetapi ia tak dapat ”mengembalikan” sumpah tersebut kepada pihak lawan. Sebenarnya, terhadap sumpah tambahan ini pun dapat dikatakan, bahwa ia menentukan juga jalannya perkara, sehingga perbedaan sebenarnya dengan suatu sumpah decissoir ialah, bahwa yang belakangan diperintahkan oleh suatu pihak yang beperkara kepada pihak lawannya, sedangkan sumpah tambahan diperintahkan oleh hakim karena jabatannya, jadi atas kehendak hakim itu sendiri.

Daftar Pustaka

  • R. Subekti, Pokok-Pokok Hukum Perdata, Jakarta: P.T. Intermasa, 2005, Cet. XXXII
  • R. Subekti dan R. Tjitrosudibio, Kitab Undang-undang Hukum Perdata, Jakarta: P.T. Pradnya Paramita, 2005, Cet. XXV
  • Retnowulan S dan Iskandar O, Hukum Acara Perdata Dalam Teori Dan Praktek, Bandung: C.V . Mandar Maju, 2005, Cet. X
  • R. Soesilo, RIB/HIR Dengan Penjelasan, Bogor: Politeia, 1995
  • Sudikno Mertokusumo, Hukum Acara Perdata Indonesia Edisi Ke 7, Yogyakarta: Liberty, 2006, Cet. I


[1]R Subekti, Pokok-Pokok Hukum Perdata, (Jakarta: P.T. Intermasa, 2005), Cet. XXXII, Hal. 176

[2] Ibid

[3] Sudikno Mertokusumo, Hukum Acara Perdata Indonesia Edisi Ke 7, (Yogyakarta: Liberty, 2006), Cet. I, Hal. 134-136

[4] Retnowulan S dan Iskandar O, Hukum Acara Perdata Dalam Teori Dan Praktek, (Bandung: C.V . Mandar Maju, 2005), Cet. X, Hal. 60

[5]Ibid, Hal. 59

[6] Ibid

[7] Ibid

[8] R. Subekti, Op. Cit. 177

[9] Ibid

[10] R. Subekti dan R. Tjitrosudibio, Kitab Undang-undang Hukum Perdata, (Jakarta: P.T. Pradnya Paramita, 2005), Cet. XXV, Hal. 475

[11] Sudikno Mertokusumo, Op. Cit. 141

[12] Ibid, Hal. 143-147

[13] Pasal 164 HIR, 284 Rbg, 1866 BW

[14] Subekti, Pokok-Pokok Hukum Perdata, Op. Cit 178-180

[15]Op. Cit 180-181

[16]Op. Cit. 181-182

[17]Op. Cit. 182-183

[18]Op. Cit. 183-185

Sengketa Yurisprudensi Dengan Peraturan


Sengketa Yurisprudensi Dengan Peraturan

Perundang-Undangan

A.Permasalahan

Sangat dimungkinkan terjadi sengketa antara suatu yurisprudensi dengan hukum yang diatur dalam peraturan perundang-undangan. Contoh: ketentuan pasal 40 KHI. Yang melarang perkawinan beda agama. Tetapi putusan Mahkamah Agung nomor: 1400/Pdt/1986 tanggal 20 Januari 1989 membolehkan perkawinan beda agama, dan memerintahkan kepada pegawai pencatatan pada Kantor Catatan Sipil DKI Jakarta agar supaya melangsungkan perkawinan antara Andi Voni Ghani (Islam) dengan Adrianus Petrus Hendrik Nelwan (Kristen).

Meskipun KHI bukan bertaraf Undang-undang, tetapi dari segi teknis dan formil dia dapat digolongan Statue Law, karena secara teknis KHI dikodifikasi dan secara formil dikukuhkan oleh Inpres No.1 Tahun 1991.

Contoh lain mengenai jual beli tanah. Sebelum berlaku UUPA dan PP No. 10 tahun 1961, yurisprudensi membenarkan keabsahan jual-beli tanah didasarkan atas kesepakatan harga dan tanah yang menjadi objek jual-beli meskipun jual-beli dilakukan dibawah tangan, terutama hal ini dulu berlaku atas tanah yang berstatus hukum adat. Sekarang timbul masalah. Berdasarkan ketentuan pasal 19 UUPA jo. Pasal 19 PP No. 10 tahun 1961 pemindahan hak baik dalam bentuk jual-beli dilakukan didepan PPAT, dan oleh karena itu dibuat akta PPAT.

Dengan demikian telah terjadi saling bertentangan antara yurispredensi dengan ketentuan hukum perundang-undangan. Bagaimana pandangan mengenai hal tersebut akan dibahas berikut ini.

B. Dalam Kaidah Umum (pada sistem hukum Indonesia), Undang-Undang Dimenangkan

Sikap atau tindakan yang utama menghadapi pertentangan antara yurisprudensi dengan undang-undang sedapat mungkin berpegang kepada prinsip:

“ Yurisprudensi menundukkan diri kepada undang-undang yang berlaku”

Jadi, undang-undang lebih didahulukan dibanding yurisprudensi atau “Statue Law Prevail”. Alasannya adalah pada negara yang menganut Statue Law System seperti Indonesia, pada dasarnya hanya peraturan perundang-undangan saja yang memiliki legitimasi formil berdasarkan ketatanegaraan. Oleh karena itu meskipun dalam kenyataan praktik, diketahui peran dan kewenangan badan-badan peradilan untuk bertindak sebagai “Judge Make Law” yang menciptakan lahirnya yurisprudensi sebagai salah satu sumber hukum, namun kedudukan formilnya tetap berada dibawah hukum perundang-undangan. Pengakuan yurisprudensi sebagai sumber hukum, memang dilihat dari sudut teori ilmu hukum secara hierarkis tetap ditempatkan dibawah hukum perundang-undangan. Jadi jelas bahwa baik dari sudut ketatanegaraan maupun doktrin ilmu hukum, kedudukkan formil undang-undang lebih unggul dari yurispridensi.

C. Kaidah Dalam Kasus Dimenangkan Yurisprudensi

Tidak selamanya asas Statue Law Prevail ditegakkan apabila terjadi pertentangan antara undang-undang dengan Yurisprudensi. Dalam hal-hal tertentu secara kasustik, yurisprudensi yang dipilih dan dimenangkan dalam pertarungan pertentangan nilai hukum yang terjadi.

Mekanisme yang ditempuh oleh hakim memenangkan yurisprudensi terhadap suatu peraturan pasal perundang-undangan dilakukan melalui pendekatan.

1) Didasarkan pada alasan kepatutan dan kepentingan umum.

Untuk membenarkan suatu sikap dan tindakan bahwa yurisprudensi lebih tepat dan lebih unggul nilai hukum dan keadilannya dari peraturan pasal undang-undang, mesti didasarkan atas ”kepatutan” dan ”perlindungan kepentinggan umum”. Hakim harus mengguji dan mengganalisis secara cermat, bahwa nilai-nilai hukum yang terkandung dalam yuriprudensi yang bersangkutan jauh lebih pontensial bobot kepatutannya dan perlindungannya terhadap kepentingan umum dibanding dengan nilai-nilai yang terdapat dalam rumusan undang-undang. Dalam hal ini agar dapat dilakukan komparasi analisis yang terang dan jernih, sangat dibutuhkan antisipasi dan wawasan profesionalisme. Tanpa modal tersebut sangat sulit seorang hakim berhasil menyingkirkan suatu pasal undang-undang.

2) Cara mengunggulkan Yurisprudensi melalui ”Contra Legem

Jika hakim benar-benar dapat mengkonstruksi secara komparatif analisis bahwa, bobot yurisprudensi lebih pontensial menegakkan kelayakan dan perlindungan kepentingan umum, dibandingkan suatu ketentuan pasal undang-undang, dia dibenarkan mempertahankan yurisprudensi.

Berbarengan dengan itu hakim langsung melakukan tindakan ”contra legem” terhadap pasal-pasal undang-undang yang bersangkutan.

Disebabkan nilai bobot yurisprudensi lebih pontensial dan lebih efektif mempertahankan tegaknya keadilan dan perlindungan kepentingan umum, undang-undang yang disuruh mundur dengan cara contra legem, sehingga yurusprudensi yang sudah mantap ditegakkan sebagai dasar dan rujukan hukum penyelesaian perkara.

3) Yurisprudensi dipertahankan dengan melenturkan peraturan perundang-undangan.

Cara penerapan lain dalam masalah terjadinya peertentangan antara yurisprudensi dengan ketentuan perundang-undangan :

§ Tetap mempertahankan nilai hukum yang terkandung dalam yurisprudensi; dan

§ Berbarengan dengan itu, ketentuan pasal perundang-undangan yang bersangkutan diperlunak dari sifat imperatif menjadi fakultatif (Paulus, Yurisprudensi dalam Perspektif Pembangunan hukum administrasi negara, 1995)

Memang ada kemiripan cara ini dengan tindakan contra legem, tetapi ada perbedaan. Penerapan contra legem pasal yang bersangkutan disingkirkan secara penuh. Keberadaan pasal itu didalam perundang-undangan sama sekali tidak ada. Lain halnya dengan tindakkan mempertahankan yurisprudensi yang dibarenggi dengan tindakan memperlunak pasal perundang-undangan. Dalam hal ini yurisprudensi tidak secara penuh melemparkan nilai yang tekandung dalam pasal, tetapi hanya diperlunak dari sifat imperatif menjadi bersifat fakultatif.

Model Pengelolaan Wakaf Produktif

Model Pengelolaan Wakaf Produktif
  1. Model Institusi Pengelolaan Wakaf Yang Efektif Untuk Kasus Indonesia

Penerimaan wakaf berdasarkan literatur sejarah dilakukan oleh institusi Baitul Mal. Baitul Mal merupakan institusi dominan dalam sebuah pemerintahan Islam ketika itu. Baitul Mal-lah yang berperan secara konkrit menjalankan program-program pembangunan melalui divisi-divisi kerja yang ada dalam lembaga ini, disamping tugas utamanya sebagai bendahara negara (treasury house).

Dengan karakteristiknya yang khas, wakaf memerlukan manajemen tersendiri dalam lembaga Baitul Mal. Baitul Mal harus menjaga eksistensi harta wakaf dan keselarasannya dengan niat wakaf dari wakif. Sehingga dalam konteks perekonomian kontemporer yang tidak (belum) menjadikan Baitul Mal sebagai institusi negara khususnya di indonesia, diperlukan modifikasi institusi dalam pengelolaan wakaf profesional –produktif yang menggelola aset wakaf tidak saja wakaf fixed asset tapi juga cash waqf ini.

Karena terdapat kebebasan memberikan jumlah wakaf tunai (cash waqf), institusi wakaf dapat membatasi alternatif tujuan wakaf dari masyarakat (pos penerimaan sekaligus penggunaan uang wakaf), agar dapat optimal pemanfaatan wakaf tunai tersebut. Hal ini dilakukan untuk menghindari kemungkinan terlalu sedikitnya wakaf tunai yang terkumpul dalam rangka memenuhi niat akad dari para wakif. Jadi pos wakaf tunai dibatasi sesuai dengan program kebutuhan masyarakat luas seperti pos pendidikan (misalnya peruntukan gedung sekolah, gedung dakwah, dan lain-lain), pos masjid dan pos fasilitas umum (misalnya peruntukan jalan raya, jembatan, dan lain-lain). Banyaknya pos tergantung pada banyaknya keinginan masyarakat dalam mewakafkan hartanya pada maksud tertentu.

Namun, pada wakaf yang mutlak, artinya tidak ditentukan tujuan dari pemberian wakaf secara spesifik oleh wakif, maka kebijakan institusi wakaflah yang berperan dalam hal keputusan penggunaannya, tentu saja mempertimbangkan skala prioritas kebutuhan masyarakat. Pada wakaf tunai yang memiliki definisi dan aplikasi seperti yang dilakukan oleh Prof. M.A. Mannan, sebaiknya memang menjadi kesepakatan para ulama berikut intelektual agar aplikasinya tidak menemui hambatan-hambatan yang kemudian mengganggu jalannya perekonomian secara keseluruhan.

Untuk konteks Indonesia, lembaga wakaf yang secara khusus akan mengelola wakaf dalam bentuk fixed asset dan cash waqf dan beroperasi secara nasional itu berupa Badan Wakaf Indonesia (BWI). Tugas dari lembaga ini adalah mengkoordinir nazhir-nazhir (membina) yang sudah ada dan atau mengelola secara mandiri terhadap harta wakaf yang dipercayakan kepadanya, khususnya wakaf tunai.

Sedangkan, wakaf yang ada dan sudah berjalan di tengah-tengah masyarakat dalam bentuk wakaf benda tidak bergerak (fixed Asset), maka terhadap wakaf dalam bentuk itu perlu dilakukan pengamanan dan dalam hal benda wakaf yang mempunyai nilai produktif perlu di dorong untuk dilakukan pengelolaan yang bersifat produktif. Hasil dari pengembangan wakaf yang dikelola secara profesional dan amanah oleh lembaga-lembaga kenazhiran dan BWI sendiri kemudian dipergunakan secara optimal untuk keperluan sosial, seperti untuk meningkatkan pendidikan Islam, pengembangan rumah sakit Islam, bantuan pemberdayaan ekonomi umat dan bantuan atau pengembangan sarana prasarana ibadah.

Untuk itulah Badan Wakaf Indonesia (BWI) yang mempunyai fungsi sangat strategis harus segera dibentuk dan diharapkan dapat membantu, baik dalam pembiayaan, pembinaan maupun pengawasan terhadap para nazhir untuk dapat melakukan pengelolaan wakaf secara produktif. Pembentukan BWI bertujuan untuk menyelenggarakan administrasi pengelolaan secara nasional, mengelola sendiri harta wakaf yang dipercayakan kepadanya, khususnya yang berkaitan dengan tanah wakaf produktif strategis khususnya benda wakaf terlantar dan internasional dan promosi program yang diadakan oleh BWI dalam rangka sosialisasi kepada umat Islam dan umat lain pada umumnya. BWI ini sebaiknya profesional­ independen dan pemerintah dalam hal ini hanya sebagai fasilitator, motivator dan regulator.

Pola organisasi dan kelembagaan BWI harus merespon terhadap persoalan-persoalan yang dihadapi oleh masyarakat pada umumnya dan umat Islam pada khususnya. Di tingkat masyarakat, persoalan yang paling mendasar adalah kemiskinan, baik dalam arti khusus, yaitu seperti yang dicerminkan dengan tingkat pendapatan masyarakat, maupun dalam arti luas, yang mencakup aspek kesehatan, pendidikan atau pemenuhan hak-hak asasi manusia pada umumnya. Persoalan-persoalan tersebut juga bisa disebut sebagai persoalan umat Islam juga. Tapi dari sudut organisasi-organisasi Islam, persoalan-persoalan itu menjadi tanggung jawab gerakan Islam juga. Tapi dari sudut misi organisasi, persoalan itu menjadi tanggung jawab gerakan Islam. Oleh sebab itu, organisasi-organisasi Islam berkepentingan juga untuk mengakses sumber daya wakaf.

Untuk mengatasi masalah-masalah sosial, wakaf merupakan sumber dana yang cukup potensial. Selama ini, program pengentasan masyarakat dari kemiskinan bergantung dari bantuan kredit dari luar negeri, terutama dari Bank Dunia. Tapi dana itu terbatas dari segi jumlah maupun waktu. Dalam hal ini pengembangan tanah wakaf produktif strategis dapat menjadi alternatif sumber pendanaan dalam pemberdayaan ekonomi umat secara umum. Di Qatar dan Kuwait, dana yang dihasilkan dari wakaf, bersama-sama dengan sumber lain, khususnya zakat, dana wakaf yang di peroleh dari pengusahaan tanah wakaf, misalnya di bidang real estate atau pendirian gedung­gedung perkantoran yang disewakan atau dikelola sendiri, dipakai untuk membiayai program kemiskinan, baik langsung oleh pemerintah maupun disalurkan lewat LSM.

Benda-benda wakaf produktif bisa dikerjakan secara kolektif, tapi bisa pula dikerjasamakan dengan pihak swasta profesional, baik dalam maupun luar negeri. Proyek-proyek yang dikerjakan bisa berupa pertanian padi sawah atau palawija, sehingga bisa menghasilkan cadangan pangan dan lumbung bibit, pertenakan perikanan dan perkebunan. Model ini merupakan analogi dari wakaf ahli, dimana wakif memberikan wasiat agar hasil pengelolaan wakaf dapat dipakai untuk menyantuni anggota keluarga yang kekurangan atau membutuhkan dana. Dalam model ini anggota keluarga besar seseorang diperluas menjadi warga desa, sehingga setiap bagian warga desa yang mengalami kemiskinan dan kesulitan lain seperti kesehatan dan pendidikan, dapat disantuni dari dana hasil pengelolaan wakaf tersebut. Model ini dapat diterapkan secara nasional. Karena itu untuk merespon model ini, lembaga nazhir bisa didirikan di setiap desa.

Untuk menjalankan semua rencana praktis di atas, maka peran BWI sebagai lembaga pengelola harta (dana tunai) wakaf secara nasional, diperlukan Sumber Daya Manusia (SDM) yang benar-benar mempunyai kemampuan dan kemauan dalam mengelola wakaf, berdedikasi tinggi dan memiliki komitmen dalam pengembangan wakaf serta memahami masalah wakaf serta hal-hal yang terkait dengan wakaf. Organisasi badan wakaf ini sebaiknya ramping dan solid dan anggotanya harus terdiri dari para ahli dari berbagai disiplin ilmu yang ada kaitannya dengan pengembangan wakaf produktif, seperti: ahli hukum pidana dan perdata baik nasional maupun internasional, ulama hukum Islam (fikih wakaf, ushul fikih), ulama ahli tafsir, ekonom, praktisi bisnis, arsitektur, penyandang dana, sosiolog, ahli perbankan Syari’ah, dan cendekiawan lain yang memiliki perhatian terhadap perwakafan secara umum.

Model Pengelolaan Wakaf Fix Asset Yang Optimal Untuk Mensejahterakan Rakyat

Wakaf asset tetap (fixed asset) yang paling dominan di Indonesia adalah dalam bentuk tanah berikut ini penulis ajukan usulan bagaiman pengelolaannya terutama untuk tanah-tanah wakaf produktif strategis.

Tanah-tanah wakaf produktif strategis yang sudah diinventarisir oleh Departeman Agama RI yang meliputi seluruh propinsi di Indonesia dapat diberdayakan secara maksimal dalam Bentuk:

a) Asset wakaf yang menghasilkan produk barang atau jasa.

Secara teoritis, Islam mengakui bahwa tanah (semua unsur tanah, termasuk tanah wakaf produktif strategis) sebagai faktor produksi. Dalam hazanah pemikiran klasik yang masih relevan dengan masa sekarang ini, bahwa tanah yang dianggap sebagai suatu faktor produksi penting mencakup semua sumber daya alam yang digunakan dalam proses produksi, seperti permukaan bumi, kesuburan tanah, sifat-sifat sumber daya udara, air mineral dan sebagainya. Baik al-Quran maupun as-Sunnah banyak, memberikan tekanan pada pentingnya pemberdayaan tanah secara baik. Al-Quran sangat menganjurkan agar tanah yang kosong dikelola secara produktif (ahya’ al-amwat).

Oleh karena itu, tanah wakaf yang dianggap strategis harus dikelola secara produktif dalam rangka meningkatkan nilai wakaf untuk kesejah­teraan umat. Bentuk pengelolaannya diwujudkan dalam bentuk-bentuk usaha pengembangan dan pemberdayaan yang dapat menghasilkan untung, baik melalui produk barang atau jasa. Tentu saja pemilihan produk-­produk yang akan dikelola harus memperhatikan hal-hal berikut ini:

· Produk barang atau jasa yang ditawarkan harus benar-benar unik (memiliki kelebihan) yang mampu memberikan keunggulan komparatif dengan produk sejenis yang sudah ada di pasaran atau lapangan.

· Memastikan bahwa konsumen potensial adalah (1) mereka yang benar-benar membutuhkan produk barang atau jasa tersebut sesuai dengan karakterisitik dan fungsi yang dimiliki, (2) mereka yang memiliki daya beli atau dana yang cukup, (3) mereka yang mempunyai wewenang atau kekuasaan yang memungkinnya mengambil keputusan untuk membeli.

· Memastikan posisi konsumen potensial dengan menjawab pertanyaan berikut ini­(a) siapakah konsumen target terbaik lembaga ini? (b) dimanakah kategori persaingan produk lembaga ini ? (c) Apakah keuntungan utama yang diperoleh calon konsumen target lembaga dari produk barang atau jasa ?

Pola pengelolaan tanah wakaf strategis melalui usaha-usaha produktif bisa dilakukan sebagai­mana di atas jika nazhir wakaf memiliki dana yang cukup untuk membiayai operasional usaha. Sementara pada umumnya, para wakif yang menyerahkan tanah kepada nazhir tidak disertai dengan unsur pembiayaan usaha yang dimaksud. Memang ini menjadi kendala yang cukup serius ketika tanah-tanah tersebut akan dikelola secara produktif. Kalaulah misalnya sebagian tanah wakaf dijual dan dana hasil penjualannya untuk pembiayaan usaha, maka secara otomatis akan mengurangi nilai wakaf dalam tataran nominal pemberian awalnya dan hal ini masih menjadi kontroversi di tengah-tengah masyarakat. Dengan kondisi seperti ini, maka diperlukan pihak ketiga yang mau bekerjasama dengan nazhir-nazhir yang ada bersama dengan lembaga penjamin. Lembaga penjamin ini sangat dibutuhkan ketika prospek usahanya ternyata mengalami kerugian yang sangat tidak diharapkan dalam pengelolaan wakaf. Sedangkan harta yang telah diwakafkan mempunyai sifat abadi yang tidak boleh kurang.

b) Aset wakaf yang berbentuk investasi usaha.

Asset wakaf ini adalah kekayaan lembaga nazhir hasil pengelolaan usaha produk barang atau jasa yang suskses untuk kemudian dikembangkan melalui investasi kepada pihak ketiga atau lembaga nazhir wakaf yang lain:

· Akad Musyarakah: Akad ini merupakan bentuk partiaipasi usaha yang melibatkan dua pihak atau lebih (termasuk nazhir wakafl dalam suatu usaha tertentu dangan menyertakan sejumlah modal dengan pembagian keuntungan sesuai kesepakatan bersama. Apabila terjadi kerugian, masing•masing harus menanggung sesuai batas (kadar) modal yang ditanamkan. Pihak•pihak yang terlibat dalam akad tersebut mempunyai hak untuk ikut serta, mewakilkan atau membatalkan haknya dalam pengelolaan (manajemen) usaha tersebut. Modal yang diserahkan dalam akad musyarakah ini dapat berupa uang atau harta benda yang dapat dinilai dengan uang.

· Akad Mudlarabah: Yaitu suatu akad (kontrak) yang memuat penyerahan modal khusus atau semakna dengan jumlah, jenis, dan karakter (sifat) dari orang yang diperbolehkan mengelola harta kepada orang lain yang aqil (berakal), mumayyiz (dewasa) dan bijaksana yang ia pergunakan untuk berusaha (produk atau jasa) dengan mendapatkan bagian tertentu dari keuntungannya menurut nisbah pembagiannya dalam kesepakatan. Dari pengertian tersebut, maka modal usaha dalam akad mudlarabah sepenuhnya berasal dari pemilik modal (shohibul mal). Selain itu pemilik modal tidak terlibat dalam manajemen usaha. Adapun, keuntungan dibagi menurut nisbah yang disepakati oleh kedua belah pihak. Manakala terjadi kerugian, yang menaggung adalah pemilik modal. Pihak pengelola tidak menanggung rugi secara materi, tetapi cukuplah ia menanggung kerugian tenaga dan waktu yang dikeluarkan selama menjalankan usaha, selain tidak mendapatkan keuntungan.

Berikut ini usulan pengembangan asset wakaf.

Kategori Tanah

Jenis Lokasi Tanah

Jenis Usaha

Pedesaan

Tanah Persawahan

Pertanian

Tambak ikan


Tanah Perkebunan

Perkebunan

Home industri

Tempat Wisata

DII. -


Tanah Ladang

Atau Padang Rumput

w Palawija

m Real estate

Pertamanan

Home industri

DII.


Tanah Rawa

Perikanan

Tanam Sayuran


Tanah Perbukitan

Tempat Wisata

Perkebunan

Bangunan

Home industri

Penyulingan air

mineral

Dll

Perkotaan

Tanah Pinggir Jln.

Raya

Dekat Ialan Pro-tokol

Perkantoran

Pusat Perbelanjaan

Apartemen

Hotel/Penginapan

Gedung Pertemuan

DII


Dekat 7alan Utama

Perkantoran

Pertokoan

Pusat Perbelanjaan

Rumah Sakit

Rumah Makan

Sarana Pendidikan

HotelJPenginapan

Apartemen

Gedung Pertemuan

Pom Bensin

Apotek

WartellWarnet

Bengkel Mobil

DR.


Dekat Jalan Tol

w Pom Bensin

Beogkel

Rumaih Makan

Outlet

Waning ‘

Wartel

Dll


Tanah Dekat/di Da-

lam Perumahan

Sarana Pendidikan

Klinik

Apotek

Outlet

Warung

Catering

BMT

Dll


Tanah Dekat Kera-

maian (Pasar, Tertni-

nal, Stasiun, Sekolah

Umum dll.)

Pertokoan

Rumah Makan

s Bengkel

~ BPRS/BMT

Warung

Wartel/Warnet

Klinik

Jasa Penitipan

Dll

Tepi Pantai

Pinggir Laut

Tambak Ikan

Obyek Wisata

Hl Kerajinan

Dll


Rawa Bakau

Perkebunan

Catatan :

· Jenis-jenis usaha di perkotaan sebaiknya digambar oleh arsitektur muslim profesional dimana di dalamnya harus jelas tergambar indah dan kokoh dengan cerminan bangunan yang islami. Di dalamnya harus disediakan tempat-tempat ibadah, seperti masjid, musholla dengan space yang proporsional.

· Sasaran pemberdayaan dan optimalisasi tanah wakaf strategis ada 2, yaitu :1) Milik lembaga-lembaga wakaf yang sudah ada; (2) Milik lembaga nadzir kelompok perorangan

Semua hasil usaha, baik yang didapatkan melalui pengelolaan produk barang/jasa atau melalui keuntungan dengan cara berinvestasi kepada pihak ketiga sesuai sistem Syari’ah yang dijalankan, adalah untuk kepentingan kesejahteraan masyarakat banyak. Yaitu berbentuk dua asset wakaf : pertama, asset yang dapat langsung dikonsumsi dan dimanfaatkan oleh masyarakat, seperti : untuk membiayai pengelolaan, pengembangan dan pembinaan sekolah, rumah sakit, panti asuhan dan lain-lain yang bertujuan melayani urusan kemanusiaan clan kebajikan umum. Kedua, asset wakaf yang berbentuk investasi SDM dan kebudayaan dalam jangka panjang, yaitu diperuntukkan pengembangan bidang pendidikan, pelayanan kebudayaan seperti beasiswa, perpustakaan, kajian iptek, keagamaan, pengembangan bidang kesehatan seperti : pelayanan kesehatan masyarakat kurang mampu, pelayanan rumah sakit, dokter dan obat-obatan.

4.3. Model Pengelolaan Cash Wakaf yang Optimal Untuk Mensejahterakan Rakyat

Substansi wakaf tunai sebenarnya telah lama muncul, bahkan dalam kajian fiqih klasik sekalipun seiring dengan munculnya ide revitalisasi fiqih mu’amalah dalam perspektif maqashid as-syari’ah (filosofi dan tujuan Syariat) yang dalam pandangan Umar Capra (1992) bermuara pada al-mashlahah al-mursalah (kemaslahatan universal) termasuk upaya mewujudkan kesejahteraan sosial melalui keadilan distribusi pendapatan dan kekayaan.

Isyu kesejahteraan sosial yang diusulkan oleh wacana wakaf tunai memunculkan akar dan substansi masalah sosial berupa keadilan ekonomi yang ternyata gagal dimanivestasikan sistem sosialis maupun kapitalis. Sungguhpun dalam kajian utopian dunia Barat berusaha mengkongkritkan cita-cita keadilan sosial, namun dalam format operasional pada tataran implementasinya tetap terjadi kerancuan.

Kemandulan yang dihasilkan elaborasi teori dan praktek yang dilakukan filsuf sosial Amerika, John Rawls, dalam bukunya The Theory of Justice (1971) yang ditanggapi oleh Robert Nozik dalam bukunya Anarchy, State and Utopia (1974) telah menjadi contoh yang mempresentasikan kegagalan teori keadilan perspektif Barat dalam tataran implementasi histories.

Sayyid Quthb (1964) pemikir Islam dari Mesir dengan gaya pendekatan yang komprehensif dalam bukunya al­‘Adalah al-Ijtima’iyyah fil Islam berhasil memformulasikan teori keadilan sosial dalam Islam dan instrumenpendukungnya, termasuk wakaf, bukan sebatas teori utopis belaka melainkan kajiannya berangkat dari fakta sejarah peradaban Islam otentik. Setelah mengupas pandangan Islam mengenai kasih sayang, kebajikan, keadilan dan jaminan sosial yang menyeluruh antara orang yang mampu dan yang tidak mampu, antara kelompok yang kaya dengan yang miskin, antara individu dan masyarakat, antara pemerintah dan rakyat, bahkan antara segenap umat manusia, Quthb selalu membeberkan fakta historis bagaimana konsep tersebut membumi dalam perjalanan kesejarahan generasi terbaik Islam.

Sebagai contoh, Quthb mengisahkan sepenggal cerita sejarah solidaritas kalangan sahabat ; Abu Bakar, Umar, Utsman dan Ali. Diantara implementasi keadilan sosial melalui prakarsa wakaf tanah dalam pengalaman kesejarahan awal Islam telah dibuktikan Umar bin Khathab sebagai warga sederhana yang bersedia secara ikhlas atas petunjuk Nabi saw untuk mewakafkan satu-satunya aset berharga yang dimilikinya berupa sebidang tanah di Khaibar untuk kemaslahatan umat. Dengan menukil pendapat Gibb untuk mendukung kritik sosialnya, Quthb menawarkan sebuah tantangan bagi umat Islam untuk mengulang pengalaman sejarah dalam mewujudkan kembali cita-cita keadilan sosial dengan modal populasi umat yang begitu besar di wilayah Afrika, Pakistan dan Indonesia yang menurutnya sangat potensial untuk memberi kontribusi signifikan bagi kesejahteraan sosial yang luas.

Setelah sukses dengan mendapatkan sambutan luas terhadap buku Towards a Jaust Monetary Sistem (1985) yang diluncurkannya untuk mengkampanyekan format keadilan ekonomi melalui pendekatan sistemik di bidang moneter, Chapra dalam bukunya Islam and the Economic Challenge (1992) menawarkan resep rekontruks kesejahteraan sosial melalui paket rekontruksi ekonomi berupa; pola mengubah preferensi konsumen dengan filter moral, reformasi keuangan public yang disiplin, meningkatkan iklim investasi yang bebas rintangan, merancang kembali pola dan prioritas produksi, mengatasi pengangguran dan lapangan pekerjaan.

Gagasan wakaf tunai yang dipopulerkan melalui pembentukan Sosial Investment Bank Limited (SIBL) di Bangladesh yang dikemas dalam mekanisme instrument Cash Waqf Certificate telah memberikan kombinasi alternative solusi mengatasi krisis kesejahteraan yang ditawarkan Chapra. Model Wakaf Tunai adalah sangat tepat memberikan jawaban yang menjanjikan dalam mewujudkan kesejahteraan sosial dan membantu mengatasi krisis ekonomi Indonesia

Oleh karena itu sangat tepat bila penyaluran dana dalam bentuk pembiayaan produktif ke sektor riil dimobilisir yang salah satunya adalah dengan memberikan kredit mikro melalui mekanisme kontrak investasi kolektif (KIK) semacam reksadana Syariah yang dihimpun Sertifikat Wakaf Tunai (SWT) kepada masyarakat menengah dan kecil agar memiliki peluang usaha dan sedikit demi sedikit bangkit dari kemiskinan dan keterpurukan akibat krisis berkepanjangan. Pemberian skim kredit mikro ini cukup mendidik ibarat memberi kail bukan hanya ikan kepada rakyat dan diharapkan dapat menciptakan kemandirian. Porsi bagi hasil untuk fund manager setelah dikurangi biaya operasional dapat disalurkan untuk kebutuhan konsumtif dalam menunjang kesejahteraan kaum fuqara (miskin) melalui wasiat wakif (pemegang SWT) ataupun tanpa wasiatnya. Dalam perkembangan kekinian di Indonesia, wacana wakaf tunai telah menjelma nyata dalam implementasi produk-produk funding lembaga keuangan Syariah dan Lembaga Amil Zakat seperti Wakaf Tunai Dompet Dhuafa Republika dan Waqtumu (Wakaf Tunai Muamalat) yang diluncurkan Baitul Mal Muamalat-BMI.


Amar dan Nahi


AMAR DAN NAHI

Telah ditetapkan bahwa hukum syar’i itu adalah Kitab (titah) Allah, yang berhubungan dengan perbuatan mukallaf dalam bentuk tuntutan, pilihan dan ketentuan. Kitab dalam bentuk tuntutan ada dua bentuk yaitu tuntutan yang mengandung beban hukum untuk dikerjakan disebut perintah (amar) dan tuntutan yang mengandung beban hukum untuk ditinggalkan yang disebut dengan larangan (nahi).

A. Amar

Amar dapat dilihat dari beberapa segi, antara yang satu dengan lainnya saling berkaitan; 1. Hakikatnya, 2. Definisinya, 3. Ucapan yang digunakan, 4. Penunjukkannya.

  1. Hakikat Amar

Kata amar banyak terdapat dalam al-Qur’an. Ada yang mengandung arti “ucapan” atau “perkataan”. Contohnya firman Allah dalam surat Thaha ayat 132

132. Dan perintahkanlah kepada keluargamu mendirikan shalat …..

Ada juga kata amar yang tidak mengandung arti ucapan; diantaranya seperti untuk “sesuatu” atau “urusan” atau “perbuatan”. Beberapa arti amar dapat dilihat dalam contoh-contoh ayat di bawah ini;

Surat al-Syura: 38

38. … urusan mereka (diputuskan) dengan musyawarat antara mereka….

Amar dalam ayat ini mengandung arti “urusan”

Surat Ali Imran: 159

159. …dan bermusyawaratlah dengan mereka dalam segala sesuatu …

Amar dalam ayat ini mengandung arti “sesuatu”.

Surat al-Thalaq: 9

Maka mereka merasakan akibat yang buruk dari perbuatannya, dan adalah akibat perbuatan mereka kerugian yang besar.

Amar dalam ayat ini mengandung arti “perbuatan”

  1. Definisi Amar

Dalam setiap kata amar mengandung tiga urusan, yaitu:

Ø Yang mengucapkan kata amar atau yang disuruh

Ø Yang dikenai kata amar atau yang disuruh

Ø Ucapan yang digunakan dalam suruhan itu

Perbincangan mengenai hal definisi amar ada perbedaan pendapat dikalangan ulama ushul dalam merumuskannya:

· Diantara ulama, termasuk ulama mu’tazilah mensyaratkan bahwa kedudukan pihak yang menyuruh harus lebih tinggi dari pihak yang disuruh. Kalau kedudukan yang menyuruh lebih rendah dari yang disuruh, maka tidak dapat disebut amar, tetapi disebut “doa”, seperti disebutkan dalam al-Qur’an Surat Nuh: 28

28. Ya Tuhanku! ampunilah aku, ibu bapakku, …

· Sebagian besar ulama, termasuk Qodhi Abu Bakar dan Imam Haramain mendefinisikan amar sebagai berikut:

Suatu ucapan yang menuntut kepatuhan dari yang menyuruh untuk mengerjakan suatu perkataan yang disuruhnya.”

  1. Sighat Amar

Dikatakan ulama ushul diperbincangan tentang apakah dalam menggambarkan amar (menuntut orang mengerjakan sesuatu) ada ucapan yang dikhususkan untuk itu, sehingga dengan ucapan itu akan diketahui bahwa maksudnya adalah perintah untuk berbuat. Atau untuk amar itu tidak ada kata khusus, tetapi untuk mengerjakan sebagai suruhan tergantung kepada kehendak orang yang menggunakan kata amar itu.

Dalam hal ini terdapat perbedaana dikalangan ulama :

1. Banyak ulama ushul fiqh berpendapat bahwa untuk tujuan menyuruh (amar) itu ada ucapan tertentu dalam penggunaan bahasa, sehingga tanpa ada qarinah apapun kita dapat mengetahui bahwa maksudnya adalah perintah.

2. Abu al-Hasan (dari kalangan ulama mu’tazilah) berpendapat bahwa amar itu tidak dinamakan amar dengan semata melihat kepada lafadnya, tetapi dapat disebut amar, karena ada kehendak dari orang yang menyuruh untuk melakukan perbuatan itu.

3. Abul Hasan dari kalangan ulama al-Asy’ariah ia berpendapat bahwa amar itu tidak mempunyai sighat tertentu.

  1. Amar dari Segi Dilalah (penunjukan) dan Tuntutannya

Setiap lafadz amar menunjuk kepada dan menuntut suatu maksud tertentu. Maksud tersebut dapat diketahui dari sighat lafadz itu sendiri. Berikut adalah diantara bentuk tuntutan dari kata amar:

  1. Untuk hukum wajib, artinya lafadz amar itu menghendaki pihak yang disuruh wajib melaksanakan apa yang tersebut dalam lafadz itu. Umpamanya firman Allah dalam surat An-Nisa: 77;

77. …Dirikanlah sembahyang dan tunaikanlah zakat!” ..

Amar di dalam ayat ini menimbulkan hukum wajib meskipun tanpa qarinah yang mengarahkannya untuk itu.

  1. Untuk hukum nadb atau sunnat, artinya hukum yang timbul dari amar itu adalah nadb, bukan untuk wajib. Contohnya dalam surat al-Nur: 33

hendaklah kamu buat perjanjian dengan mereka, jika kamu mengetahui ada kebaikan pada mereka,

Lafadz kitabah, yaitu kemerdekaan dengan pembayaran cicilan yang disuruh dalam ayat tersebut, menimbulkan hukum nadb, sehingga bagi yang menganggap tidak perlu, maka tidak ada ancamannya apa-apa.

B. Nahi

  1. Definisi Nahi

Pembicaraan ulama dalam pembahasan tentang “amar” yang menyangkut hakikat, sikap dalam mengucapkan, dan kedudukan yang memberikannya, berlaku pula dalam pembicaraan tentang “nahi” (larangan)[1]. Apabila dalam nash syara’ terdapat lafazd khos dalam bentuk larangan, atau bentuk berita yang mengandung pengertian larangan, maka lafadz itu memberi pengertian haram, artinya tuntutan menahan sesuatu yang dilarang dengan pasti. Sebagaimana firman Allah SWT dalam surat al Baqarah: 221

..Dan janganlah kamu menikahi wanita-wanita musyrik, sebelum mereka beriman. …

Dari ayat tersebut, kita dapat mengambil kesimpulan bahwa haram seorang lelaki muslim mengawini wanita musyrik sampai ia beriman[2].

Jadi, definisi Nahi adalah:

“Tuntutan untuk meninggalkan secara pasti, tidak menggunakan ‘Tinggalkanlah’, atau yang sejenisnya.”

  1. Hakikat Nahi

Memang dalam al-Qur’an terdapat beberapa kemungkinan maksud dari larangan. Untuk apa sebenarnya (hakikat) nahi itu dalam pengertian lughawi? Hal ini menjadi perbincangan di kalangan ulama, yaitu:

  1. Jumhur ulama yang berpendapat bahwa hakikat asal nahi itu adalah untuk haram dan ia baru bisa menjadi bukan haram bila ada dalil lain yang menunjukkannya. Dalam hal ini Jumhur ulama mengemukakan sebuah kaidah yang populer:

Asal dari larangan adalah untuk hukum haram

  1. Ulama Mu’tazilah yang berpendapat bahwa hakikat amar adalah untuk nadb (sunnat), dan berpendapat bahwa nahi itu menimbulkan hukum karahah (makruh). Berlakunya untuk haram tidak diambil dari larangan itu sendiri tetapi karena ada dalil lain yang memberi petunjuk
  1. Hubungan Timbal Balik Antara Amar dan Nahi

Amar tentang sesuatu berarti tuntutan mengerjakan sesuatu itu. Sedangkan nahi atas sesuatu berarti tuntutan menjauhi sesuatu itu. Apabila suatu perbuatan disuruh untuk dikerjakan apakah berarti sama dengan kebalikannya berupa larangan untuk meninggalkan perbuatan tersebut. Atau dengan kata lain, apakah amar tentang sesuatu sama dengan nahi terhadap lawan sesuatu itu.

Sebelumnya perlu dijelaskan mengenai bentuk lawan dari suatu kata. Bentuk pertama adalah lafadz yang hanya mempunyai satu lawan kata. Bentuk yang seperti ini disebut (alternatif). Umpamanya lawan kata bergerak adalah diam. Bentuk kedua adalah lafadz yang lawan katanya lebih dari satu, disebut (kontradiktif). Umpamanya, lawan kata berdiri adalah duduk, bertaring, jongkok dan sebagainya.

1. Segolongan ulama, diantaranya ulama Hambali, berpendapat bahwa bila datang larangan mengerjakan satu perbuatan dan ia hanya mempunyai satu lawan satu kata, berarti disuruh melakukan lawan kata dari segi artinya. Misalnya, dilarang bergerak berarti disuruh untuk diam. Bila lawan kata dari yang dilarang itu banyak berarti disuruh melakukan salah satu dari lawan katanya. Mereka mengemukakan alasan bahwa bila dilarang melakukan sesuatu perbuatan berarti wajib meninggalkannya dan tidak mungkin meninggalkannya kecuali dengan cara melakukan salah satu diantara lawan-lawan kata tersebut.

2. Banyak ulama, diantaranya Imam Haramain, al-Ghazali, al-Nawawi, al-Jufani dan lainnya berpendapat bahwa amar nafsi (tentang sesuatu yang tertentu), baik hukumnya wajib atau nadb bukanlah berarti larangan mengerjakan lawan sesuatu itu dan juga tidak merupakan kebiasaan bagi lawannya baik larangan itu menghasilkan hukum haram/karahah, baik lawan kata itu satu atau lebih dari satu.[3]



[1] Amir Syarifuddin., Ushul Fiqih Jilid 2, (Jakarta: Logos Wacana Ilmu, 2001) Cet.3, hal. 159

[2] Abdul Wahab Khalaf., Ilmu Ushul Fiqh, (Bandung: Gema Insani Risalah Press, 1997). Cet. 2, hal. 351

[3] Amir Syarifuddin., Ushul Fiqh Jilid 2, Jakarta: Logos Wacana Ilmu, 2000). Cet.3.hal 2001.

Analisa Atas Peran DPS Pada LKS

Analisa Atas Peran Dewan Pengawas Syari’ah (DPS) Dalam Memastikan Pemenuhan Atas Kepatuhan Pada Prinsip Syari’ah Di Lembaga Keuangan Syariah

(di Indonesia)

Oleh :

YOGI IKHWAN

Pengertian Dewan pengawas Syari’ah (DPS)

DPS adalah lembaga independen atau juris khusus dalam fiqh muamalat. Namun DPS bisa juga beranggota diluar ahli fiqh tetapi memiliki keahlian dalam bidang lembaga keuangan Islam dan fiqh muamalat. DPS suatu lembaga keuangan berkewajiban mengarahkan, mereview, dan mengawasi aktivitas lembaga keuangan agar dapat diyakini bahwa mereka mematuhi aturan dan prinsip syari’ah Islam, fatwa aturan DPS mengikat lembaga keuangan Islam tersebut.[1]

Sekilas DPS Secara Normatif

Secara internal dan normatif, dalam rangka menjamin kesyari’ahan sebuah lembaga keuangan syari’ah, sudah ada ketentuan bahwa setiap lembaga keuangan syari’ah wajib mempunyai Dewan Pengawas Syari’ah (DPS).

DPS mempunyai tugas yang unik, berat dan sangat strategis[2]. Keunikan tugas ini dilihat dari kondisi bahwa anggota DPS ini harus mampu mengawasi dan tentunya menjamin bahwa lembaga keuangan syari’ah sungguh-sungguh dapat berjalan diatas rel syari’ah, dan tidak menyimpang sedikitpun.

Keunikan ini makin kentara jika kita membandingkan pada institusi keuangan konvensional dimana tidak terdapat adanya Dewan Pengawas Syari’ah, bahkan dalam lembaga-lembaga lain yang mengklaim dirinya sebagai lembaga Islam semisal rumah sakit Islam, sekolah Islam dan universitas Islam belum penulis dengar adanya kewajiban untuk memiliki institusi DPS ini. Kalaupun terdapat DPS itupun bukanlah tuntutan formil, semisal DPS pada Hotel Sofyan Syari’ah.

Tugas DPS pastilah sangat berat, karena memang tidak mudah menjadi lembaga yang harus mengawasi dan bersifat menjamin operasi sebuah entitas bisnis dalam konsteks yang amat luas dan komplek yang secara umum memasuki ranah-ranah khilafiyah. Karena menyangkut urusan-urusan muamalah dimana ruang interpretasinya sangatlah luas.

Kesyari’ahan sebuah lembaga keuangan syari’ah, dalam batas-batas tertentu dapat dikatakan terletak di atas pundak mereka. Begitu DPS menyatakan lembaga yang diawasinya sudah berjalan berdasarkan syari’ah, maka setiap penyimpangan yang terjadi terhadap kepatuhan syari’ah menjadi tanggung jawab mereka, tidak saja di dunia, namun juga di akhirat kelak. Begitu pula sebaliknya, manakala DPS menyatakan bahwa terdapat penyimpangan terhadap kepatuhan syari’ah lembaga yang mereka awasi, padahal tidak, maka tingkat kepercayaan masyarakat pada lembaga keuangan syari’ah tersebut dapatlah hancur.

Peran strategis yang diemban DPS antara lain selain telah diurai diatas, adalah sebagai garda terdepan dalam menjaga kesyari’ahan sebuah lembaga keuangan/ekonomi/publik yang berlabel syari’ah.

Struktur Organisasi Perbankan Syari’ah Secara Umum

Prosedur Pemeriksaan Syari’ah

Pemeriksaan syari’ah dilaksanakan sesuai dengan tahapan-tahapan ideal dibawah ini. Tahapan-tahapan tersebut disusun oleh AAOIFI yang diharapkan dapat dijadikan standar pelaksanaan pengawasan syari’ah oleh DPS. Tahap-tahap pengawasannya sebagai berikut:[3]

1. Prosedur/tahapan perencanaan pemeriksaan

Prosedur pemeriksaan syari’ah harus terlebih dahulu direncanakan sehingga dapat dilaksanakan dalam waktu yang efektif dan efisien. Rencana disusun sedemikian rupa sehingga termasuk didalamnya tahap memahami secara menyeluruh tentang kegiatan lembaga keuangan tersebut dari aspek produk, size, kegiatan, lokasi, cabang, anak perusahaan, dan divisi. Perencanaan pemeriksaan harus termasuk mendapatkan daftar semua fatwa, peraturan dan pedoman yang dikeluarkan oleh Dewan Pengawas Syari’ah.

2. melaksanakan prosedur, menyiapkan dan mereview kertas kerja pemeriksaan

Tahap ini bisanya termasuk:

§ mendapatkan pemahaman terhadap sikap kehati-hatian, komitmen, dan kesesuaian fungsi pengawasan yang diterapkan dalam menjaga agar semua kegiatan memenuhi dan mematuhi ketentuan syari’ah.

§ Melakukan review terhadap kontrak, persetujuan dsb.

§ Memastikan apakah transaksi yang dilakukan selama tahun itu khususnya mengenai produk sudah disahkan oleh DPS.

§ Memeriksa informasi dan laporan lain seperti memo internal, kesimpulan rapat, laporan kegiatan dan laporan keuangan, kebijakkan dan prosedur.

§ Melakukan konsultasi, koordinasi dengan penasehat seperti auditor ekstern.

§ Melakukan diskusi dengan manajemen perusahaan tentang temuan-temuan audit.

3. Pendokumentasian kesimpulan dan laporan.

DPS harus mendokumentasikan kesimpulan dari hasil pemeriksaan serta laporan mereka terhadap pemegang saham berdasarkan hasil audit dan diskusi yang dilakukan bersama manajemen.

Analisis peran DPS Dalam Memastikan Pemenuhan Atas Kepatuhan Pada Prinsip Syari’ah pada LKS

Diatas telah penulis uraikan mengenai peranan ideal DPS, yang menjadi permasalahan krusial yang coba penulis angkat dalam makalah ini adalah analisis tingkat profesionalitas DPS pada LKS di Indonesia.

Kita sadari bersama bahwa peranan DPS masih jauh dari ideal, bahkan cukup mengkhawatirkan seperti apa yang diungkap oleh Rizal Yaya[4] seorang peneliti pada Bank Indonesia, beliau menyatakan bahwa sering kali kasus penyimpangan terhadap kepatuhan syari’ah yang dilakukan oleh bank syari’ah, justru lebih dulu diketahui BI dibandingkan DPS bank bersangkutan.

Penulis mencoba melakukan penilaian berdasarkan 6 (enam) dimensi yang diperkenalkan DR. M Akhyar Adnan, MBA, Ak. Dalam seminar nasional Dewan pengawas syariah[5]. Enam kriteria tersebut adalah standar suatu profesi (pengawasan syari’ah/DPS) dapat dikategorikan profesional:

1) Mempunyai kompetensi atau kemampuan dalam bentuk keahlian yang dihasilkan lewat pendidikkan formal sesuai profesi tersebut.

(Setidaknya dalam ilmu fiqh muamalat, operasional bank, pengawasan (akuntansi/auditing), menguasai administrasi umum].

Dari kreteria pertama ini dapat kita analisis bahwa anggota DPS secara umum mempunyai latar belakang syari’ah khususnya dan keagamaan pada umumnya. Belum dapat dapat diketahui secara jelas sejauh mana seorang anggota DPS yang semata-mata memiliki latar belakang pengetahuan agama, sudah dipersiapkan, atau mempersiapkan diri dengan pengetahuan pendukung lainnya, seperti manajemen, operasi perbankan dan auditing. Yang ideal tentunya, memang harus ada sekolah (STEI SEBI sebagai lembaga yang khusus pada pengembangan ekonomi syari’ah diharapkan dapat memainkan peranan ini) atau pendidikkan khusus yang dapat memberikan otoritas keilmuan dan ketrampilan, atau sedikitnya semacam sertifikasi, semisal halnya dalam profesi akuntan publik.

2) Adanya tuntutan bahwa seorang professional berkerja penuh waktu (full time).

Tidak bisa disebut seorang professional, bila yang bersangkutan bekerja sambilan atau paruh waktu.

Cukup banyak contoh yang dapat terlihat kasat mata bahwasanya sebagian besar (atau mungkin seluruhnya) anggota DPS yang sekarang ada hanya bekerja paruh waktu.

Karena mereka yang sebagian besar saat ini menjadi anggota DPS adalah mereka sudah bekerja secara permanen di tempat lain, dalam posisi kunci yang juga super sibuk, entah sebagai dosen, tenaga ahli, konsultan, da’i yang selalu berkeliling memberi ceramah, dsb.

Dengan kondisi seperti ini, bagaimana mungkin mereka dapat menekuni pekerjaan pengawasan dengan optimal kalau -selain tidak mempunyai bekal ketrampilan cukup- pekerjaan pengawasan tersebut dikerjakan secara paruh waktu, atau dalam waktu yang tidak menentu.

3) Mempunyai dan menjadi anggota asosiasi profesi.

Sebagai profesional sudah selayaknya ada asosiasi profesi yang menaungi profesi tersebut, semisal akuntan menjadi anggota Ikatan Akuntan Indonesia (IAI), insinyur harus menjadi anggota PII, dsb

Sejauh penulis amati belum ada sama sekali wacana untuk membentuk adanya profesi baru yang semata-mata dapat mengingat anggotanya dalam batasan profesi kepengawasan LKS.

Dengan adanya asosiasi profesi DPS, maka asosiasi ini dapat menjadi wadah guna meningkatkan kompentensi dan membuat kode etik profesi sehingga kepercayaan masyarakat pada DPS dapat terjaga.

4) Mempunyai komitmen untuk meningkatkan ilmu dan ketrampilan, baik melalui media asosiasi profesi (bila nantinya ada) ataupun melalui media lain.

Hal ini dapat dilakukan melalui jasa yang umumnya diberikan oleh ikatan profesi. Oleh karena itu adanya ikatan profesi pengawas syari’ah menurut penulis mutlak ada khususnya di Indonesia dimana pendidikkan khusus profesi Ini belum berkembang dengan baik.

5) Memiliki, memahami dan mempraktikkan etik profesi (akhaqul karimah)

Ini merupakan hal yang sangat penting, karena seorang profesional harus selalu dapat menjunjung tinggi etika dan integritas, khususnya yang memang sudah diatur oleh asosiasi profesinya sendiri.

Melalui etika yang terjaga inilah citra profesionalitasnya akan terjaga dengan baik, sehingga yang bersangkutan mempunyai martabat terhormat dimata siapapun.

6) Menerima kompensasi yang memadai

Sebagai konsekuensi memiliki kelima dimensi profesional diatas, dimana profesi DPS memerlukan tidak hanya kemauan keras dan ketersediaan waktu, tetapi juga dukungan finansial yang signifikan. Wajar jika mendapat kompensasi yang sepadan.

Secara umum dari keenam aspek indikator profesionalitas ini, mungkin poin ke enam ini yang telah terpenuhi, yaitu adanya kompensasi yang memadai.

Penutup

Berbagai persoalan yang ada pada DPS di Indonesia, sudah seharusnya dibenahi oleh praktisi dan aktivis ekonomi syari’ah di Indonesia, sehingga DPS tidak hanya sebagai “tukang stempel halal” dan tidak hanya memainkan peranan simbolisasi kesyari’ahan saja.

Berbagai persoalan ini dapat berakibat pada turunnya kepercayaan dan posisi amanah LKS dimata stakeholdernya, oleh karena itu mumpung kondisi masih awal, dan masyarakat masih mempunyai kepercayaan yang tinggi pada LKS, perlu dilakukan langkah-langkah nyata menuju profesionalitas DPS, karena DPS hakekatnya juga merupakan infrastruktur penting dan strategis dalam membangun sistem keuangan Islam.

Wallahu a’lam bisshowab



[1] AAOIFI (2003), Governance Standard for Islamic Financial Institutions No. 1, Shari’a Supervisory board, AAOIFI, Manama, Bahrain

[2] Muhammad Akhyar Adnan, DPS Bank Syaria’ah Kekuatan Atau Kelamahan?, Makalah Seminar Nasional “Menuju Profesionalisme DPS Dalam Upaya Menjaga Gerakan Ekonomi Islami”, penyelenggara ECSID dan BANK INDONESIA, Yogyakarta, 7 Mei 2005 Fakultas Ekonomi UII

[3] Sofyan S Harahap, Auditing dalam Perspektif Islam, Jakarta: Pustaka Quantum, 2002, hal 219-221

[4] Artikel dimuat pada harian Republika, 22 Mei 2004

[5] Muhammad Akhyar Adnan, menuju DPS Perbankan yang Profesional, Makalah Seminar Nasional “Menuju Profesionalisme DPS Dalam Upaya Menjaga Gerakan Ekonomi Islami”, penyelenggara ECSID dan BANK INDONESIA, Yogyakarta, 7 Mei 2005 Fakultas Ekonomi UII


Hukum Pidana

HUKUM PIDANA

A. Pengertian Hukum Pidana

Pengertian hukum pidana secara tradisional adalah “Hukum yang memuat peraturan-peraturan yang mengandung keharusan dan larangan terhadap pelanggarnya yang diancam dengan hukuman berupa siksa badan”[1]

Pengertian lain adalah, ”Hukum pidana adalah peraturan hukum tentang pidana”. Kata ”pidana” berarti hal yang ”dipidanakan”, yaitu hal yang dilimpahkan oleh instansi yang berkuasa kepada seorang oknum sebagai hal yang tidak enak dirasakan dan juga hal yang tidak dilimpahkan sehari-hari.

Sedangkan Prof. Dr. Moeljatno, SH.[2] menguraikan berdasarkan dari pengertian istilah hukum pidana bahwa ”Hukum pidana adalah bagian dari keseluruhan hukum yang berlaku disuatu negara, yang mengadakan dasar-dasar dan aturan-aturan untuk:

1. Menentukan perbuatan-perbuatan yang tidak boleh dilakukan, yang dilarang, dengan disertai ancaman atau sanksi berupa pidana tertentu bagi barang siapa yang melanggar larangan tersebut;

2. Menentukan dan dalam hal apa kepada mereka yang melanggar larangan-larangan itu dapat dikenakan atau dijatuhi pidana sebagaimana yang telah diancamkan;

3. Menentukan dengan cara bagaimana pengenaan pidana itu dapat dilakasanakan apabila orang yang disangkakan telah melanggar larangan tersebut ”.

Berkenaan dengan pengertian dari hukum pidana, C.S.T. Kansil juga memberikan definisi sebagai berikut[3]:

”Hukum pidana adalah hukum yang mengatur pelanggaran-pelanggaran dan kejahatan-kejahatan terhadap kepentingan umum, perbuatan yang diancam dengan hukuman yang merupakan suatu penderitaan atau siksaan, selanjutnya ia menyimpulkan bahwa hukum pidana itu bukanlah suatu hukum yang mengandung norma-norma baru, melainkan hanya mengatur pelanggaran-pelanggaran dan kejahatan-kejahatan terhadap norma-norma hukum mengenai kepentingan umum”.

Adapun yang termasuk kepentingan umum menurut C.S.T kansil adalah:

a) Badan peraturan perundangan negara, seperti negara, lembaga-lembaga negara, pejabat negara, pegawai negeri, undang-undang, peraturan pemerintah dan sebagainya.

b) Kepentingan umum tiap manusia yaitu, jiwa, raga, tubuh, kemerdekaan, kehormatan, dan hak milik/harta benda.

B. Ruang Lingkup Hukum Pidana

Dilihat dari ruang lingkupnya hukum pidana dapat dikelompokkan sebagai berikut:[4]

1. Hukum pidana tertulis dan hukum pidana tidak tertulis,

2. Hukum pidana sebagai hukum positif,

3. Hukum pidana sebagai bagian dari hukum publik,

4. Hukum pidana objektif dan hukum pidana subjektif,

5. Hukum pidana material dan hukum pidana formal,

6. Hukum pidana kodifikasi dan hukum pidana tersebar,

7. Hukum pidana umum dan hukum pidana khusus,

8. Hukum pidana umum (nasional) dan hukum pidana setempat.

Hukum pidana objektif (ius peonale) adalah seluruh garis hukum mengenai tingkah laku yang diancam dengan pidana jenis dan macam pidana, serta bagaimana itu dapat dijatuhkan dan dilaksakan pada waktu dan batas daerah tertentu. Artinya, seluruh warga dari daerah (hukum) tersebut wajib menaati hukum pidana dalam arti objektif tersebut.

Hukum pidana objektif (ius peonale) ialah semua peraturan yang mengandung/memuat larangan/ancaman dari peraturan yang diadakan ancaman hukuman. Hukum pidana objektif ini terbagi menjadi dua, yaitu:

1. Hukum pidana material, yaitu peraturan-peraturan yang mengandung perumusan: perbuatan-perbuatan yang dapat dihukum, siapa yang dapat dihukum, hukum apakah yang dapat dijatuhkan.

2. Hukum pidana formal, yaitu disebut juga sebagai hukum acara, memuat peraturan-peraturan bagaimana cara negara beserta alat-alat perlengkapannya melakukan hak untuk menghukum (mengancam, menjatuhkan, atau melaksanakan).

Hukum pidana subjektif (ius puniendi) merupakan hak dari penguasa untuk mengancam suatu pidana kepada suatu tingkah laku sebagaimana digariskan dalam hukum pidana objektif, mengadakan penyidikkan, menjatuhkan pidana, dan mewajibkan terpidana untuk melaksanakan pidana yang dijatuhkan. Persoalan mengenai apakah dasarnya atau darimana kekuasaan penguasa tersebut, jawabannya menurut E.Y Kanter terletak pada falsafah dari hukum pidana.

Hukum pidana umum (alegemen strafrecht) adalah hukum pidana yang berlaku untuk tiap penduduk, kecuali anggota militer, nama lain dari hukum pidana umum adalah hukum pidana biasa atau hukum pidana sipil (commune strafrecht). Akan tetapi dilihat dari segi pengkodifikasiannya maka KUHP pun disebut sebagai hukum pidana umum, dibanding dengan perundang-undangan lainnya yang tersebar.

Hukum pidana khusus adalah suatu peraturan yang hanya ditunjukkan kepada tindakkan tertentu (tindak pidana subversi) atau golongan tertentu (militer) atau tindakkan tertentu, seperti pemberantasan tindak pidana ekonomi, korupsi, dan lain-lain.

Menurut Samidjo, S.H. hukum pidana khusus dapat disebut:[5]

a. Hukum pidana militer,

b. Hukum pidana fiskal (pajak),

c. Hukum pidana ekonomi,

d. Hukum pidana politik.

Jika suatu perbuatan termasuk dalam suatu aturan pidana umum, diatur pula dalam peraturan pidana khusus, yang khusus itulah yang dikenakan, Adagium untuk itu adalah, ”Lex specialis derograt lex generalis” jadi, hukum pidana khusus lebih diutamakan daripada hukum pidana umum. Hal dapat kita lihat pada KUHP nasional yang ditentukan dalam pasal 63 ayat 2 KUHP dan pasal 103 KUHP.

Hukum pidana militer merupakan ketentuan-kententuan pidana yang tercantum dalam KUHP militer atau disebut KUHPT, yaitu Kitab Undang-undang Hukum Pidana Tentara dan dikenal juga KUHDT, Kitab Undang-undang Displin Tentara.

Hukum pidana fiskal (pajak) merupakan ketentuan-ketentuan pidana yang tercatum dalam undang-undang mengenai pajak.

Hukum pidana ekonomi merupakan ketentuan yang mengatur pelanggaran ekonomi yang dapat mengganggu kepentingan umum.

Hukum pidana politik merupakan ketentuan-ketentuan yang mengatur kejahatan-kejahatan politik, misalnya menghianati rahasia negara, intervensi, pemberontakan, sabotase.[6]

C. Hubungan Hukum Pidana dengan Ilmu Lain.

Hukum pidana adalah teori mengenai aturan-aturan atau norma-norma hukum pidana. Dalam ruang lingkup sistem ajaran hukum pidana, yamg dinamakan disiplin hukum pidana sebenarnya mencakup ilmu hukum pidana, politik hukum pidana, dan filsafat hukum pidana. Ilmu hukum pidana mencakup beberapa cabang ilmu, ilmu hukum pidana merupakan mencakup ilmu-ilmu sosial dan budaya. Ilmu-ilmu hukum pidana tersebut mencakup ilmu tentang kaedah dan ilmu tentang pengertian yang keduanya disebut sebagai dogmatika hukum pidana serta ilmu tentang kenyataan.

Politik hukum pidana mencakup tindakkan memilih nilai-nilai dan menerapkan nilai-nilai tersebut didalam kenyataan. Politik hukum pidana merupakan pemilihan terhadap nilai-nilai untuk mencegah terjadinya delikuensi dan kejahatan.

Filsafat hukum pidana pada hakekatnya merenungkan nilai-nilai hukum pidana, berusaha merumuskan dan menyerasikan nilai-nilai yang berpasangan, tetapi yang mungkin bertentangan.

Objek dalam dogmatik hukum pidana adalah hukum pidana positif, yang mencakup kaidah-kaidah dan sistem sanksi. Ilmu tersebut bertujuan untuk mengadakan analisis dan sistematisasi kaidah-kaidah hukum pidana untuk kepentingan penerapan yang benar. Ilmu tersebut juga berusaha untuk menemukan asas-asas hukum pidana yang menjadi dasar dari hukum pidana positif., yang kemudian menjadi patokan bagi perumusan serta penyusunan secara sistematis.

Sosiologi hukum pidana memusatkan perhatian pada sebab-sebab timbulnya peraturan-peraturan pidana tertentu, serta efektifitasnya di dalam masyarakat. Oleh karena itu ruang lingkup sosiologi hukum pidana sebagai berikut:[7]

a. Proses mempengaruhi antara kaidah-kaidah hukum pidana dan warga masyarakat;

b. Efek dari proses kriminalisasi serta deskriminalisasi;

c. Identifikasi terhadap mekanisme produk dari hukum pidana;

d. Identifikasi terhadap kedudukkan serta peranan para penegak hukum;

e. Efek dari peraturan-peraturan pidana terhadap kejahatan, terutama pola prilakunya.

Kriminologi merupakan ilmu pengetahuan yang meneliti delikuensi dan kejahatan, sebagai suatu gejala sosial. Jadi, ruang lingkupnya adalah proses terjadinya hukum pidana, penyimpangan terhadap hukum atau pelanggarannya, dan reaksi terhadap pelanggaran-pelanggaran tersebut. Kriminologi mencakup tiga bagian pokok yaitu:

a. Sosiologi hukum pidana yang meneliti dan menganalisis kondisi-kondisi tempat hukum pidana berlaku;

b. Etiologi kriminal yang meneliti serta mengadakan analisis terhadap sebab-sebab terjadinya kejahatan;

c. Penologi yang ruang lingkupnya mencakup pengendalian terhadap kejahatan.

Kriminologi merupakan teori tentang gejala hukum. Dari pengertian ini nampak adanya hubungan antara hukum pidana dengan kriminologi bahwa keduanya sama-sama bertemu dalam kejahatan, yaitu perbuatan/tingkah laku yang diancam pidana.

Adapun perbedaan hukum pidana dan kriminologi terletak pada objeknya. Objek hukum pidana menunjuk pada apa yang dipidana menurut norma-norma hukum pidana yang berlaku. Sedangkan objek kriminologi tertuju pada manusia yang melanggar hukum pidana dan kepada lingkungan manusia-manusia tersebut. Dengan demikian, wajarlah bila batasan luas kedua objek ilmu itu tidak sama. Hal ini melahirkan kejahatan sebagai objek hukum pidana dan kejahatan sebagai objek kriminologi.

Hukum pidana memperhatikan kejahatan sebagai pristiwa pidana yang dapat mengancam tata tertib masyarakat, serta kriminologi mempelajari kejahatan sebagai suatu gejala sosial yang melibatkan individu sebagai manusia.

Dengan demikian, hukum pidana melihat bahwa perbuatan melanggar ketentuan hukum pidana disebut sebagai kejahatan, sedangkan kriminologi melihat bahwa perbuatan bertentangan dengan hati nurani manusia disebut kejahatan.

Titik tolak sudut pandang hukum pidana memiliki dua dimensi yaitu, unsur kesalahan dan unsur melawan hukum. Demikian pula kriminologi memiliki dua dimensi, yaitu faktor motif (mental, psikologi, penyakit, herediter) dan faktor sosial yang memberikan kesempatan bergerak. Hukum pidana menekankan pada pertanggungjawaban, sedangkan kriminologi menekankan pada accountabillity apakah perbuatan tersebut selayaknya diperhitungkanpada pelaku, juga cukup membahayakan masyarakat. Dalam kriminologi, unsur kesalahan tidak relevan.

Interaksi hukum pidana dan kriminoligi disebabkan hal-hal berikut:

a. Perkembangan hukum pidana akhir-akhir ini menganut sistem yang memberikan kedudukkan penting bagi kepribadian penjahat dan menghubungkan dengan sifat dan berat-ringannya (ukuran) pemidanaannya.

b. Sejak dulu telah ada perlakuan khusus bagi kejahatan-kejahatan yang dilakukan orang-orang gila dan anak-anak yang menyangkut perspektif-perspektif dan pengertian-pengertiannya. Kriminologi terwujud sedemikian rupa dalam hukum pidana sehingga Criminale science sekarang menghadapi problema-problema dan tugas-tugas yang sama sekali baru dan berhubungan erat dengan kriminologi. Kriminologi tidak tergantung pada perspektif-perspektif dan nilai-nilai hukum pidana. Hubungan yang erat dengan kriminalitas merupakan syarat utama sehingga berlakunya norma-norma hukum pidana dapat diawasi oleh kriminologi.

Dalam hubungan dengan dogmatik hukum pidana, kriminologi memberikan kontribusinya dalam menentukkan ruang lingkup kejahatan atau prilaku yang dapat dihukum.



[1] Samidjo, SH., Ringkasan dan Tanya Jawab hukum Pidana, (Bandung: CV Armico, 1985), h 1

[2] Prof. Moeljatno, SH, Asas-Asas hukum Pidana, (Jakarta: PT Rineka Cipta, 2002), h 1

[3] Pipin Syarifin, SH, Hukum Pidana di Indonesia, (Bandung: Pustaka Setia, 2000), h 14-15

[4] Ibid, h 16-18

[5] Samidjo, SH., Op. Cit, h 2

[6] Ibid, h 17

[7] Prof. DR. Soerjono soekanto, S.H, Suatu Tinjauan Sosiologi hukum terhadap Masalah-masalah Sosial, (Bandung: Alumni, 2001), h 16